CE-05001-23-31-000-2004-05402-01(2085-10)-2014

SALARIO – Concepto Con ponencia de este Despacho en reciente auto se analizaron los dos conceptos que hoy se reiteran en esta providencia. Se recordó que desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se denominaba sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debía hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. De esta noción se dijo que era restringida y que coincidía con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. De otra parte se indicó, que el salario es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios prestados, tales como la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las primas, las bonificaciones y los viáticos (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42).

FUENTE FORMAL: LEY 83 DE 1931 / DECRETO 1042 DE 1978 –

ARTICULO 48

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de salario, consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio civil de 16 de agosto de 2006; Rad. 1760, M.P.,

Luis Fernando Alvarez Jaramillo PRESTACIONES SOCIALES – Concepto Ahora bien, las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relación laboral que no retribuyen

directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 100 DE 1993

SALARIO – Diferencia con prestación social / PRESTACION SOCIAL – Diferencias con salario El salario se constituye frente a casos particulares y concretos atendiendo factor objetivo o subjetivo y en algunos casos, los dos. Cuando se refiere al factor objetivo, el salario se establece según la responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo. Si es por el subjetivo, se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Las prestaciones sociales por el contrario, no se reconocen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales dado que se conceden en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos; - El salario es una retribución habitual y periódica por los servicios realizados. Las prestaciones sociales en cambio buscan cubrir los riesgos, necesidades o contingencias del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma; es un mecanismo protector conforme a las causas productoras de las necesidades. AGUINALDO DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN – Es una prestación social El “aguinaldo” creado por las autoridades territoriales del Municipio de Medellín, no de naturaleza salarial como se planteó en los actos demandados, sino que es una prestación social, particularmente por las siguientes razones: 1. No es una retribución al servicio prestado. 2. Se

cancela una vez al año. Su nombre obedece a lo que se quiso representar con ese reconocimiento, un aguinaldo. La Real Academia de la Lengua Española lo concibe como un “Regalo que se da en navidad o en la fiesta de la Epifanía.” 3. Significa que su creación se concibió como una prebenda con el fin de cubrir los gastos extras generados en la época decembrina, toda vez que debía ser pagada dentro de los primeros 15 días de diciembre de cada año. 4. El “aguinaldo” tal y como lo reseña el Acuerdo No. 17 de 1980 en el artículo 2°, fue diseñado para todos los empleados públicos del Municipio de Medellín. Esta confección indiscriminada evidencia la inexistencia de criterios objetivos o subjetivos, ajeno por ende a los presupuestos del salario.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 17 DE 1980 – ARTICULO 2 /

ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO CONVENIO 102

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS

PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia / AGUINALDO EN EL MUNICIPIO DE MEDELLIN – Falta de competencia para su creación por autoridades municipales La competencia en materia salarial y prestacional quedó suficientemente clara con una nueva distribución de competencias. Dentro de este nuevo reparto, el Congreso de la República dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, dejando habilitado al Gobierno para fijar, mediante decreto, el régimen salarial, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 156

NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 12 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 17 DE 1980, CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN – ARTICULO 2 (NULO) / ACUERDO 17 DE 1980, CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN – ARTICULO 3 (NULO) / DECRETO 120 DE 1980 ALCALDE DE MEDELLIN – ARTICULO 2 (NULO) PRESTACIONES SOCIALES CREADAS A NIVEL TERRITORIAL – Derechos adquiridos no enervan la ilegalidad de la norma El “aguinaldo” como ya se expuso, es una prestación social y, como tal, ni el Concejo Municipal de Medellín ni el Alcalde de la ciudad podían crearlo o reglamentarlo mediante el Acuerdo No. 17 de 1980 artículos 2° y 3° y el Decreto 120 de 1980 artículo 2° como allí lo hicieron, toda vez que el Congreso de la República desde la Constitución Política de 1986 tenía la competencia para legislar sobre ese tópico. Al expedirse los actos demandados sin competencia, se incurre en la causal de “falta de competencia” contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual se declarará su nulidad en la parte resolutiva de esta decisión. Los derechos adquiridos que quedaron a salvo conforme a la Ley 11 de 1986 y 1333 del mismo año, no enervan la ilegalidad de las

normas locales porque tal y como señaló la Corte Suprema de Justicia al interpretar el artículo 43 de la Ley 11 de 1986 “…el espíritu que informó la expedición de la Ley 11 de 1986 no fue mantener la vigencia de los acuerdos municipales que crearon un régimen prestacional, sino, únicamente, darle un viso de legalidad a las situaciones definidas por ellos…”. No pueden subsistir en el ordenamiento jurídico normas que van en contravía de la Constitución Política de Colombia y la Ley y seguir produciendo efectos jurídicos como se observa en la certificación expedida por la Subdirectora Administrativa de Personal y Carrera Administrativa de la Contraloría General de Medellín donde informa que el Contralor del Municipio “recibió por aguinaldo en el año 2002 la suma de $3.674.331 y en al año 2003 $3.802.933 de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Municipal 17 de 1980 y Decreto 120 de 1983”. Por tal razón como se anunció al inicio de este capítulo, se anularán los actos cuestionados.

FUENTE FORMAL: LEY 11 DE 1986 / LEY 1333 DE 1988

NOTA DE RELATORIA: Sobre que los derechos adquiridos no enervan la ilegalidad de la norma, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 2000-02037(2118-08)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C. treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05402-01(2085-10)

Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A1., la Auditoría General de la República, por intermedio de apoderada, solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de los artículos 2° y 3° del Acuerdo Municipal No. 17 de 1980 y 2° del Decreto Municipal 120 de 1983, que creó y reglamentó la prima extra legal de aguinaldo.

HECHOS.

Sostiene la parte actora, que es claro el desbordamiento de la competencia tanto del Concejo Municipal como del Alcalde al expedir las normas demandadas, toda vez que crearon y reglamentaron la “prima de aguinaldo” que en términos del Acuerdo se debe recibir anualmente, en un porcentaje del 35% del salario básico mensual devengado y, se debe cancelar dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año. Con anterioridad a la Constitución Política de 1991 la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial estaba atribuida al Congreso de la República, sin que existiera norma que radicara la competencia de este régimen en las autoridades

territoriales. La Carta Política de 1991 por su parte, varió sustancialmente la competencia en materia prestacional y la compartió entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Al primero le corresponde proferir una ley marco que señale los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, mientras que el Gobierno Nacional expide los decretos requeridos para dar desarrollo a la Ley Marco. Es así como en ejercicio de la atribución conferida en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso expidió la 1 En el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está prevista en el artículo 137. La demanda se encuentra a folios 1-21. Fue admitida el 16 de noviembre de 2004 y se negó la suspensión provisional (fls. 87-99). Ley 4 de 1992, en donde expresamente estableció en el artículo 12, que las corporaciones públicas territoriales no podrían abrogarse la facultad de fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales por ser de competencia del Gobierno Nacional, y, cualquier disposición que lo contravenga carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos –art. 10 ídem. En desarrollo de la facultad conferida el Gobierno Nacional en la norma transcrita, expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 que definió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel

territorial indicando que “…gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. A pesar de la claridad de la orden impartida en el citado decreto, en la Contraloría General de Medellín se continúa dando aplicación a lo señalado en los artículos 2° y 3° del Acuerdo Municipal No. 17 de 1980 y 2° del Decreto 120 de 1983 y con fundamento en ellos se ha seguido autorizando la cancelación de la prima extralegal de aguinaldo. De acuerdo a la certificación sobre los pagos hechos al Contralor General de Medellín a quien se le canceló la prima de aguinaldo, se deduce que se ha entendido que aquellos funcionarios vinculados antes de la vigencia del Decreto 1919 de 2002 tienen un derecho adquirido. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 121, 150-19-e) y f). De la Ley 4 de 1992, los artículos 10 y 12. Del Decreto 1919 de 2001, los artículos 1 y 5. PRIMER CARGO. Nulidad por inconstitucionalidad. Violación de los artículos 62 y 76 numeral 9° de la Constitución Nacional de 1886 y 12 y 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991. Bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la única autoridad facultada para definir el régimen de prestaciones sociales aplicables a los empleados vinculados al servicio de las entidades territoriales, era el

Congreso de la República. Si bien la regla no estaba expresa en la Carta, se infería como una consecuencia de la cláusula general de competencia para expedir leyes y definir lo concerniente al servicio público, como se desprende de los artículos 62° y 76°. Ya en 1968 quedó claro que la competencia para establecer el régimen de prestaciones aplicables a los empleados territoriales no podía radicarse en los departamentos, posición que se ha mantenido, no obstante muchos departamentos y municipios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 crearon prestaciones sociales pasando por alto que no contaban con la competencia para tal efecto. De conformidad con lo establecido en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República dictar normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Por su parte, los artículos 300 y 313 de la Carta reconocen facultades a las Corporaciones de elección popular departamentales, distritales y municipales para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo y, los artículos 305 y 315 atribuyen a las primeras autoridades locales (gobernadores y alcaldes), la competencia para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias conforme a lo establecido en la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. De acuerdo con lo anterior, se tiene que en la actual Constitución la

competencia para definir el régimen de prestaciones sociales aplicable a los empleados públicos, incluidos los territoriales, corresponde en forma exclusiva al Legislador y al Gobierno Nacional. Cita la actora conceptos y jurisprudencia de esta Corporación en donde se resolvió sobre la incompetencia de los organismos territoriales para crear primas extralegales. Concluye diciendo, que es claro que a la luz de la Constitución de 1986 y de la vigente no podía el Concejo Municipal de Medellín crear una prima como la reconocida en las normas que son objeto de cuestionamiento, generando una inconstitucionalidad. SEGUNDO CARGO. Nulidad por desconocimiento de normas legales superiores. De la ilegalidad sobreviniente. Violación de los artículos 12 de la Ley 4 de 1992 y 1 y 5 del Decreto 1919 de 2002. En desarrollo de la competencia reconocida en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 27 de diciembre de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas , objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, y facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales conforme a los señalado en el artículo 12. En la actualidad el régimen prestacional de los empleados territoriales ha sido definido en el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, en el cual ordena aplicar el mismo régimen de prestaciones sociales que rige para los

empleados públicos de orden nacional. Esta norma quiso unificar el régimen prestacional aplicable a los servidores del Estado independientemente del nivel territorial al cual pertenecieran, dejando a salvo las situaciones que pudieran ser calificadas como derechos adquiridos, que hace alusión a las prerrogativas, ventajas o utilidades reconocidas por el ordenamiento jurídico cuya conservación o integridad se encuentran garantizadas frente a posibles cambios de legislación, siempre que se hayan obtenido con observancia de los requisitos establecidos y cumplido o satisfecho los supuestos previstos en la norma que los haya creado. Debido a que en muchas entidades territoriales se venían reconociendo y pagando prestaciones sociales que no tenían origen legal, en la reforma introducida al régimen municipal en 1986, se estableció que el marco normativo aplicable a los servidores de los municipios sería el definido por el legislador y que solo quedarían excluidas de su aplicación las situaciones jurídicas definidas con anterioridad con arreglo a las disposiciones proferidas por las autoridades municipales. El parágrafo del artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986 señaló: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no se verán afectas por lo establecido en los dos artículos anteriores”. El objetivo de esta reforma fue sanear las situaciones irregulares que se venían presentando dejando a salvo únicamente las que se hubieran definido con base en las normas municipales que contrariaran la constitución. Entonces, a partir de 1986 no era posible reconocer ningún concepto de prestaciones sociales creadas por acuerdos municipales, pues ellos tenían

que tener fundamento en la ley. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2, sostuvo al respecto, que quienes no alcanzaron a consolidar su situación al momento de entrar en vigencia el Decreto 1333 de 1986, no pueden beneficiarse del régimen previsto en materia prestacional por las disposiciones de orden municipal que venían rigiendo con posterioridad a la expedición de dicho estatuto. Los actos municipales creadores de regímenes prestacionales perdieron su valor frente a la competencia exclusiva del legislador para regular estas materias. 2 Radicado No. 1184 de 27 de mayo de 1999. M.P. Luis Camilo Osorio. Ahora bien, el artículo 5° del Decreto 1919 de 2002, solo garantiza la protección de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los empleados territoriales en leyes de la República y que constituyan derechos adquiridos. Las normas demandadas no están cobijadas por el citado Decreto porque no fue creada por ley, por ende, deben ser declaradas nulos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - La Asociación de Empleados del Municipio de Medellín, ADEM, presentó escrito de contestación de la demanda en calidad de tercero interviniente por tener interés en la causa3. Advirtió, que su principal propósito era demostrar que la prima de aguinaldo que reciben los empleados del municipio en cuantía de quince días de salario es factor salarial y no prestacional como lo hace ver la accionante. El Decreto 1919 de 2002 modificó exclusivamente el régimen de prestaciones sociales, por esta razón a los empleados públicos territoriales no se les hizo extensivo factores salariales como: prima de antigüedad,

auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, por no ser prestaciones sociales. El Concejo de Medellín, al expedir el acto administrativo que dio origen al aguinaldo, no se extralimitó en su ejercicio legal y constitucional porque para la tramitación del Aguinaldo a través del Acuerdo No. 17 de 1980 modificado en su monto por el Decreto 120 de 1983, expedido por el Alcalde de Medellín, con base en las facultades extraordinarias concedidas a través del Acuerdo No. 31 de 1982, tenía la competencia para hacerlo de conformidad con el ordinal 5° del artículo 187 de la Constitución de 1986. 3 Fue admitido en esa calidad en el auto admisorio de la demanda de 16 de noviembre de 2004 (fl. 87). Escrito a los folios 30-35 La Corte Constitucional por medio de su jurisprudencia4 ha determinado que existe una competencia concurrente para señalar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales a partir de la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, entre el Congreso que trazó en la Ley Marco 4° de 1992 los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional para precisar este régimen; el ejecutivo nacional, que señala los límites máximos del salario de los empleados territoriales y por último el Concejo de Medellín, que establece las escalas de remuneración. La sentencia de unificación SU-995 de 1999, remite al artículo 10 del Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992, relativo a la

protección del salario que entre otras cosas dice que, el salario “…no solo hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado… sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras….tienen su origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”. El Aguinaldo que reconoció el Concejo Municipal no es una prestación social sino factor salarial, ya que su otorgamiento se realiza cada año, pero que no por ello deja de ser una retribución por el servicio habitual, periódico, fijo y obligatorio, requisitos exigidos para constituirse en salario según voces del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. El Consejo de Estado5 ha respaldado la creación de factores salariales por parte de las Asambleas y Concejos; como también lo ha sostenido el Departamento Administrativo de la Función Pública en varios conceptos6. 4 Entre otras, C-315 de 1995. 5 Sentencia de 25 de marzo de 1992, Rad. 4351. M.P. Dra Clara Forero de Castro, que decidió no anular la prima de antigüedad creada mediante una ordenanza en el Departamento de la Guajira. 6 Respuesta a la ciudad de Cúcuta sobre el alcance de la Circular 001 de 2002; concepto dado a la Personería Municipal de Villavicencio. - La Asociación Sindical de Educadores del Municipio de Medellín ASDEM, mediante escrito7 solicitó que no se decretara la suspensión provisional. Para tal efecto presentó diversos argumentos con el fin de demostrar que el Concejo Municipal tenía la competencia para crear factores

salariales, toda vez, que esa es la naturaleza del aguinaldo demandado. - El Municipio de Medellín, a través de apoderado, contestó la demanda indicando que a partir de la Reforma Constitucional de 1968 el Congreso de la República asumió la competencia en materia de fijación de prestaciones de los empleados públicos, no así en materia salarial y ello se observa en los fundamentos legales citados por la Administración Municipal en los actos administrativos demandados, como son: Leyes 4ª de 1913, 72 de 1926 y 89 de 1936, normas de carácter salarial8 y no prestacional como los quiere hacer ver el actor. Afirma, que si bien la competencia en materia salarial quedó compartida a partir de la actual Constitución, este panorama normativo no era así anteriormente, por lo que mal podría cambiarse la estructura del salario de las entidades territoriales sin que existiera una alternativa para los que quisieran cambiar de régimen o mantenerse en él, tal como se había dado en otras oportunidades como cuando se incentivó el cambio de régimen en la retroactividad de las cesantías. Reiteró, que la prima de aguinaldo no es una prestación social sino que es salario, competencia que le asistía al ente territorial para regularla, lo que hacía que los actos que la crearon fueran adecuados, legítimos y válidos desde la perspectiva constitucional y legal9 para la época en que fueron expedidos. Aseguró, que la circunstancia de que se pague anualmente no desnaturaliza su esencia de salario, pues del contenido de los actos

administrativos se evidencia que para acceder a dichas sumas se tenía que estar vinculado a determinada fecha, es decir, “el concepto salarial va ligado a la prestación del servicio.”. 7 Fls. 68-72. Fue reconocida como tercera interviniente en el auto admisorio de la demanda (fls. 87-95). 8 Folios 103-120 9 Para el efecto, citó la definición de salario de conformidad con el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT. Consideró, que lo que se pretende es desconocer unos derechos adquiridos en materia salarial, irrenunciables, en detrimento de “la función constitucional que le es inherente” y de la calidad de vida de un sector de la clase trabajadora. Propuso la excepción de falta de integración del contradictorio, pues el acto administrativo demandado involucra a la Personería y a la Contraloría Municipal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 7 de julio de 2010, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos10: Afirmó que como el acto administrativo demandado fue expedido en vigencia de la Constitución de 1886, era con fundamento en esta norma que debía realizarse el estudio del caso. A la luz de esta disposición las autoridades locales tenían competencia para definir la estructura de la administración municipal, sus dependencias y la escala de remuneración de las diferentes categorías de empleos existentes en su territorio, entendiéndose que estas facultades hacían parte de la autonomía administrativa que les daba la Carta Política. Fue con la reforma constitucional de 1968 que se intentó unificar el régimen

prestacional de los servidores públicos, asignándosele al Congreso de la República tal facultad, con el fin de evitar los desequilibrios y desigualdades que se venían presentando a nivel territorial. A partir de esta reforma los actos emitidos por las autoridades locales atinentes a las prestaciones 10 Folios 204-210 sociales de sus funcionarios eran abiertamente ilegales e inconstitucionales por ser competencia de los órganos centrales. En ejercicio de estas competencias legales, el legislador expidió la Ley 11 de 1986 donde se previó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales sería establecido por la ley y las disposiciones que, en desarrollo de ésta, dictaran las autoridades municipales a partir de ese momento y, que, las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serían afectadas por lo establecido en dicha ley. Es decir, a partir de la expedición de la Ley 11 citada, se “legalizó” la situación de aquellos servidores que venían percibiendo prestaciones sociales de carácter municipal, aclarando que solo correspondía al Congreso su creación, pero que se respetarían los derechos adquiridos en actos municipales como el Acuerdo No. 17 de 1980 y el Decreto Municipal 120 de 1983, que crearon prestaciones extralegales como la prima de aguinaldo. Sin embargo, cosa distinta es que, en virtud de disposiciones legales, no puedan seguirse aplicando hacia el futuro dichos actos, pues no existen derechos adquiridos sobre la base de actos inconstitucionales11. Estas situaciones dieron lugar para que el Constituyente de 1991 cambiara la

normatividad constitucional asignándole al órgano central la competencia en cuanto al régimen prestacional y salarial de los servidores territoriales, conforme con el artículo 150-19-e) de la C.P., que facultó al Congreso para expedir la ley marco relativa a los criterios que debe seguir el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Fue en desarrollo de dicho mandato que se expidió la Ley 4 de 1992, la cual estableció como criterios para determinar los regímenes citados, el marco general de la política macro económica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos. Es con base en estos fines que se encuentra la justificación de que todo 11 Sobre los actos demandados y de conformidad con lo expuesto, consideró que no es posible anularlos, en la medida en que el legislador saneó o amparó las normas locales al dejar a salvo las situaciones jurídicas que en materia prestacional, se lograron consolidar. régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención a lo dispuesto en la ley, carece de efecto; que las corporaciones públicas no pueden arrogarse esta facultad y que el Gobierno señalará los límites dentro de los cuales se fijaran los salarios de los servidores de los entes locales. Con respecto al tema en estudio, indicó, que si bien es cierto el Consejo de Estado diferencia las nociones de prestación social y salario señalando, en la primera, que este no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador, y en cambio, en la segunda sí, pues es todo lo que se recibe como contraprestación directa del servicio prestado, independiente del nombre que se le de (prima, sobresueldo, bonificación); también lo es que la

ley, como sucede con la prima de navidad, la define como prestación social; por lo tanto y en consideración a que para el Tribunal la prima de aguinaldo es semejante a la prima de navidad que consagra el Decreto 1045 de 1978, ya que se reconoce a los empleados del orden nacional en cuantía de un mes de salario pagadera en la primera semana de diciembre como se reconoce la de aguinaldo, debe estarse a la definición legal12, es decir, si la prima de navidad o aguinaldo para el caso, es definida por el legislador como prestación social, así habrá de reputarse. Conceptuó que “las normas locales son válidas, sin que ello implique, automáticamente, que en todos los casos tengan vocación de eficacia o sean susceptibles de aplicación, pues ello deberá definirse en cada caso en particular, acorde con la teoría de los derechos adquiridos, aspecto que escapa al contencioso de simple nulidad”. RECURSO DE APELACIÓN La Auditoría General de la República, a través de apoderada, se opuso a la sentencia de primera instancia, aduciendo que en ella se desconocieron las 12 Acorde con el criterio hermenéutico previsto en el artículo 28 del Código Civil que señala que “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en estas su significado legal”. consideraciones expresadas por la Corte Suprema de Justicia13 y el Consejo de Estado14, en cuanto a la competencia para crear ese tipo de primas, cuya línea jurisprudencial ha sido reiterada por varios años15. Consideró, que no era cierto que la prima de navidad se asimilara a la prima de aguinaldo, ya que la primera tiene como fundamento las Leyes 4 de 1976

y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1919 de 2002, mientras que la segunda, el Acuerdo Municipal No. 17 de 1980 y el Decreto Municipal No. 120 de 1983, es decir, son de creaciones legales diferentes y se pagan en rubros diferentes, tal y