CE-05001-23-31-000-2004-05481-01(0533-10)-2011

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO – Carácter particular. No requiere motivación Esta Corporación ha reiterado que tal discrecionalidad se debe entender como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa, porque las normas que regulan el proceso de reestructuración de entidades, si bien la exigen para el acto general de supresión de cargos (el cual debe estar soportado en un estudio técnico), no la establecen para el acto particular de retiro del funcionario. Tal como quedó visto, la falta de motivación en estos casos no es causal de nulidad y la forma de demostrar que la facultad discrecional que le asistía al nominador no fue adecuada ni proporcional a las necesidades de la administración, era acreditando el menor derecho de quien continuó en la planta de personal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05481-01(0533-10)

Actor: JUAN GUILLERMO GALLEGO GOMEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Juan Guillermo Gallego Gómez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 00687 de 26 de abril de 2004 y del oficio 2021-13093 de la misma fecha, actos proferidos por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba de Auxiliar Grado 8. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje reintegrarlo en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, más lo correspondiente a perjuicios morales sufridos. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Sena desde el 13 de julio de 1995 hasta el 30 de abril de 2004, fecha en la cual se hizo efectiva la supresión de su empleo. Precisa que el decreto 250 de 28 de enero de 2004, que adoptó la nueva planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, redujo el número de las plazas existentes de Auxiliar Grado 8 de 91 a 68. Explica que la resolución 00647 de 28 de enero de 2004, asignó a la regional a la que pertenecía 17 cargos de Auxiliar Grado 8 (Antioquia), los cuales fueron provistos “de manera caprichosa y arbitraria, sin ninguna motivación, sin

tener en cuenta para nada el sistema de méritos y desconociendo los criterios de igualdad y equidad” (fl. 73 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia no hizo ningún pronunciamiento respecto del oficio acusado 2021-13093 de 26 de abril de 2004 y denegó las pretensiones de la demanda (fl. 533 cdno ppal). Señaló que “aunque el acto administrativo en sí no contiene toda la justificación de la reestructuración, de la supresión de los cargos en general, ni del particular del demandante, tampoco era necesaria tal consagración, toda vez que, se había expresado en los actos precedentes (que son todos de acceso libre al público por ser normas generales)” (fl. 531 cdno ppal). Consideró que si bien es cierto que el actor estaba inscrito en el registro público de carrera administrativa, también lo es que él no acreditó en el plenario un mejor derecho en relación con el personal que fue incorporado. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Reitera que la acción intentada “se fundamenta, básicamente, en la ausencia de motivación de la resolución # 00687, expedida en 2004-Abr-26 por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, pues al ser un acto, que extingue una situación jurídica particular ya creada, debe contener las razones que lo justifiquen. La carencia de motivación, en casos como el presente, hace presumir que la administración obró por razones ocultas, por fuera del interés de la comunidad, o por simple capricho, desviándose de sus fines propios” (fl. 545 cdno

ppal). Agrega que al examinar la resolución enjuiciada, se observa que esta no mencionó los motivos específicos por los que no fue incorporado. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte, en esencia, la legalidad de la resolución 00687 de 26 de abril de 2004, proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, por medio de la cual fue suprimido el cargo que ocupaba el actor de Auxiliar Grado 8. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Juan Guillermo Gallego Gómez ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena el 13 de julio de 1995 (fl. 69 cdno ppal).

• El demandante estaba inscrito en el registro público de carrera administrativa (fl. 68 cdno ppal). - Dentro del programa de renovación de la administración pública que adelantó el Gobierno Nacional se expidieron, entre otros, los decretos 249 y 250 de 28 de enero de 2004, por medio de los cuales se modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena y se adoptó su nueva planta de personal

(fls. 2 a 5, 96 a 100, 103 a 111, 113, 555 a 559, 570 a 574 cdno ppal). Lo anterior, previa elaboración de un estudio técnico (fls 184 a 492 cdno ppal, cdno No. 2) que contó con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 181 a 182 cdno ppal) y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

(fls. 183 cdno ppal, 310 cdno No. 2 – viabilidad presupuestal). - El decreto 250 de 28 de enero de 2004, disminuyó el número de plazas de Auxiliar Grado 8 de 91 a 68 (fls. 2 a 5, 113 cdno ppal – artículos 1º y 3º). - De los 68 cargos que se mantuvieron de Auxiliar Grado 8, 17 fueron ubicados y provistos en la regional Antioquia, a la cual pertenecía el actor, mediante resoluciones 00647 y 00687 de 22 y 26 de abril de de 2004 (fls. 6 a 47, 48 a 63, 158 a 173 cdno ppal, cdno No. 2). - La entidad demandada certificó los criterios que tuvo en cuenta para hacer esas incorporaciones, así: “de estos 68 cargos, 17 fueron ubicados en la Regional Antioquia, en los cuales, una vez hecho el análisis correspondiente, fueron incorporados 15 funcionarios con derechos de carrera administrativa, de los cuales 5 son madres cabeza de familia, 4 son padres cabeza de familia (con mayor edad y tiempo de servicios que el demandante), 2 son discapacitados, 2 son prepensionados y 2 personas con mayor edad y tiempo de servicios que el demandante; los 2 restantes son funcionarios con nombramiento ordinario que ostentan la calidad de prepensionados, razón por la cual no podían ser retirados del servicio en el rediseño institucional, por disposición del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003” (fl. 495 cdno ppal – resaltado con

subrayas fuera del texto). - A través del oficio 2021-13093 de 26 de abril de 2004, el Director General del Sena informó al actor que su cargo había sido suprimido y que no había sido objeto de incorporación. También le dio a conocer el derecho que le asistía de optar por una indemnización o la incorporación “en un empleo equivalente de otra entidad del sector público” (fls. 64 a 65 cdno ppal). - Mediante escrito de 4 de mayo de 2004, el demandante interpuso recurso de reposición contra el aludido oficio 2021-13093, el cual fue rechazado por improcedente (fls. 66 a 67 cdno ppal). - Por haber optado por la indemnización, al actor le fue reconocida esta prestación a través de la resolución 00965 de 13 de mayo de 2004 (fls. 174 a 176 cdno ppal). El demandante considera, en síntesis, que el acto que terminó retirándolo del servicio (resolución 00687 de 26 de abril de 2004), por no disponer su incorporación en la nueva planta de personal, debió expresar los motivos específicos por los cuales no fue tenido en cuenta para continuar en la entidad. Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos, como ocurrió en este caso (de 91 a 68), la entidad goza de facultad discrecional para decidir a quiénes retira del servicio y a quiénes conserva en la nueva planta de personal. Esta Corporación ha reiterado que tal discrecionalidad se debe entender como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa, porque las normas que regulan el

proceso de reestructuración de entidades, si bien la exigen para el acto general de supresión de cargos (el cual debe estar soportado en un estudio técnico), no la establecen para el acto particular de retiro del funcionario. A pesar de lo anterior, tal como lo estipula el artículo 36 del C.C.A., esta facultad debe ser ejercida en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En este sentido, bien puede demandarse el control jurisdiccional del acto discrecional expedido en un proceso de supresión, acreditando el menor derecho de quien continuó en la planta de personal, frente a quien fue retirado. En este caso, el actor hace consistir la ilegalidad del acto que no lo incorporó en la nueva planta de personal (resolución 00687 de 2004), en el hecho de que no fue motivado. En su sentir, la carencia de justificación expresa “hace presumir que la administración obró por razones ocultas, por fuera del interés de la comunidad, o por simple capricho, desviándose de sus fines propios” (fl. 545 cdno ppal). Tal como quedó visto, la falta de motivación en estos casos no es causal de nulidad y la forma de demostrar que la facultad discrecional que le asistía al nominador no fue adecuada ni proporcional a las necesidades de la administración, era acreditando el menor derecho de quien continuó en la planta de personal. El demandante no acreditó nada sobre el particular ni refutó la certificación del Sena, en la cual se explicaron los criterios que se tuvieron en cuenta para efectuar las incorporaciones de la resolución enjuiciada 00687 de

2004. Esta certificación, por el contrario, permite establecer que las incorporaciones no fueron fruto de criterios subjetivos o discriminatorios sino de la atención respetuosa de los derechos de carrera, del mérito y de las situaciones especiales previstas en las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 (fl. 495 cdno ppal). En estas condiciones, por no haber prueba en el proceso que establezca que la decisión cuestionada no fue adecuada ni proporcional a las necesidades de la demandada, se habrá de confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Juan Guillermo Gallego Gómez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena. RECONÓCESE a la abogada Olga Isabel Duarte Cañas como apoderada de la entidad demandada, para los efectos y términos del poder que obra a folio 575 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO