CE-05001-23-31-000-2004-05529-01(1374-13)-2014

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad. Conteo del término desde la ejecución del acto de retiro del servicio Para esta Sala no tiene discusión, que si bien el acto de retiro fue notificado a la demandante el 17 de marzo de 2004, no lo es menos que los efectos del mismo, su eficacia, se surtían a partir del 1º de abril de esa anualidad, es decir, su ejecución quedó condicionada a partir de esta fecha, que realmente es lo que viene a afectar la situación particular de la actora, por lo tanto no podría exigírsele, como bien lo apreció el Tribunal, que procediera a demandar la Resolución No. 01910 antes de ese momento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION DE JUBILACION – No aplicación a los beneficiarios del régimen de transición. Principio de irretroactividad El parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, únicamente cobra efectos para las situaciones que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que no puede aplicarse retroactivamente, desconociendo las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, que desde luego deben gobernarse por las normas bajo las cuales se concretaron, que en materia de retiro del servicio por pensión de jubilación y para el caso concreto corresponden a las contenidas en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, donde se consagra para los empleados públicos que han obtenido un reconocimiento pensional la

posibilidad de continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y de mejorar a partir de las nuevas cotizaciones el monto pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 9 PARAGRAFO 3 / LEY 100

DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 150 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05529-01(1374-13)

Actor: LUCINA CORREA SEVILLANO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia del 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., a través de apoderado la Sra. LUCINA CORREA SEVILLANO demanda1 la nulidad la Resolución No. 01910 del 11 de marzo de 2004, expedida por la DIAN. Como resultado de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita: i) se ordene el reintegro al cargo que ocupaba al momento de su

desvinculación, así como el pago de todos los salarios y prestaciones legales y extralegales, desde el momento de su retiro y hasta que se haga efectiva su reincorporación, declarando que no ha existido solución de continuidad, y ii) que las sumas resultantes de la condena sean indexadas, y se condene en costas a la demandada. Hechos sustento de la pretensión. Prestó sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN., como profesional de Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19, desde el 13 de mayo de 1964 hasta el 31 de marzo de 2004. Informa que a través de la Resolución No. 01910 del 11 de marzo de 2004, la entidad dispuso su retiro definitivo a partir del 1º de abril de 2004. Aduciendo como justa causa el parágrafo del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al haber obtenido de parte de CAJANAL pensión de vejez. Anota que el acto enjuiciado es ilegal, porque el sustento de derecho del mismo no aplica para su caso; teniendo en cuenta que únicamente se refiere a las pensiones 1 Escrito de demanda obra a fls.43-49 del cuaderno principal. Fue presentada el 30 de julio de 2004 (fl.49). legales del régimen general de la Ley 100 y no a las especiales o convencionales del régimen de transición. Sumado a lo anterior, dice que no se cumplió con la obligación de notificarle su inclusión en nómina de pensionados, amén de que la Ley 33 de 1985 establece que a un funcionario no puede ser obligado a pensionarse sin no ha llegado a la

edad de retiro forzoso. Culmina diciendo que, en su caso, el término de caducidad de la acción se cuenta a partir de la ejecución del acto administrativo que ordena su retiro, es decir, a partir del 1º de abril de 2004. Normas violadas y concepto de violación. Relaciona los artículos 2, 13, 25, 29, 39, 53, 55, 125 y 209 de la Constitución Política. Ley 33 de 1985. Ley 100 de 1993. Ley 797 y 860 de 2003. Como núcleo del concepto de violación expone que no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, que sirvió de sustento del acto por el cual se dispuso su retiro, objeto de la presente demanda, si se tiene en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto la normatividad que regula su caso permite, no obstante haber cumplido la edad para acceder a su pensión de jubilación, continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso. Motivo por el cual afirma que el acto acusado se halla viciado por desviación de poder, al interpretar en forma errada la normatividad aplicada, desconociendo sus derechos constitucionales y legales. Contestación de la demanda2. A través de apoderado, la entidad accionada contesta la demanda y se opone a las pretensiones de la misma. 2 Se ve a fls.58-74. Argumenta que con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, tácitamente quedaron derogadas las disposiciones que invoca la actora, como son el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993,

conforme los cuales no podía retirarse a un servidor público, así se le hubiese reconocido pensión de vejez, antes de llegar a la edad de retiro forzoso. Estima que no existió indebida aplicación del artículo 9º de la Ley 797, máxime que la demandante no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa, por lo tanto con la entrada en vigencia de esta ley no es factible acceder a lo reclamado, y que la justa causa señalada en dicha norma no está sujeta a ningún evento diverso al de la inclusión en nómina de pensionados, de la persona que se pretenda retirar del servicio. Propuso la excepción de caducidad, anotando que la demanda se presentó el 30 de julio de 2004 y el acto demandado le fue notificado el 17 de marzo de esa anualidad, quedando por fuera de los 4 meses señalados en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A.

LA SENTENCIA APELADA3

Mediante sentencia del 9 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, i) declara la nulidad del acto demandado; ii) dispone pagarle en forma indexada, la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas desde el momento de su retiro y lo que debió percibir por concepto de salario y demás prestaciones causadas de haber continuado vinculada al servicio, hasta el 1º de febrero de 2012, fecha a partir de la cual sí procedía el retiro de la entidad por llegar a la edad de retiro forzoso; iii) que para efectos prestacionales no existió solución de continuidad, entre el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 2004 y el 1º de febrero de 2012, y iv) niega las

demás pretensiones.4 3 Figura a fls.114-122. 4 En la parte resolutiva textualmente dice: Declara no probada la excepción de caducidad porque, si bien el acto demandado fue notificado a la actora el 17 de marzo de 2004, únicamente vino a ejecutarse el 1º de abril de este año, por lo tanto los 4 meses corrían a partir de esta fecha, y la demanda se presentó el 30 de julio de la misma anualidad. El Tribunal establece un marco normativo relacionado con el retiro de los servidores públicos por edad de jubilación y retiro forzoso. Anota que los funcionarios de la DIAN quedaron incluidos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto no se trataba de destinatarios de régimen especial, ni exceptuado. Destaca los artículos 150 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 120 y 122 del Decreto 1950 de 1973, que amparan a la actora por haber adquirido pensión antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que de aplicar lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de esta disposición, conlleva una restricción del derecho para el empleado que ya tenía adquirido su derecho pensional a la luz de la normativa anterior, a permanecer en el servicio máximo hasta la edad de retiro forzoso, y no hasta el momento en que sea ingresado en nómina de pensionados. Que inclusive, para quienes son beneficiarios del régimen de transición (art. 36 ley “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 01910 del 11 de marzo de 2004, expedida por la Dirección General

de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por medio de la cual se retira del servicio por reconocimiento de la pensión a la demandante LUCINA CORREA SEVILLANO. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdeberá pagar a la actora la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas desde el momento de dicho retiro, así como las mesadas adicionales disfrutadas, y lo que debió percibir por concepto de salario y demás prestaciones causadas de haber continuado vinculada al servicio hasta el 1º de febrero de 2012, dado que a partir de dicha fecha sí procedía el retiro de la entidad por llegar a la edad de retiro forzoso. Estas sumas se deberán reconocer con la indexación respectiva definida mes a mes, desde el momento en que recibió o debió recibir cada pago, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, con la fórmula que de manera reiterada ha sido acogida por la jurisprudencia para realizar dicha indexación, esta es: (…) TERCERO. Declárase que no hubo solución de continuidad en la relación laboral existente entre la señora LUCINA CORREA SEVILLANO y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-,durante el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2004 y el 1 de febrero de 2012, para efectos prestacionales. CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.” 100), así sus pensiones hayan sido reconocidas con posterioridad a la Ley 797 de 2003, es aplicable el tenor del artículo 150 de la Ley 100. Partiendo de hallar probado que CAJANAL en el año 2001 reliquidó pensión de

vejez que le había reconocido a la actora desde 1998, y que para el 1º de abril de 2004, día de su retiro de la DIAN, contaba con 57 años de edad, el Tribunal establece que el acto acusado está viciado por falsa o indebida motivación, como quiera que la normatividad que le sirve de fundamento (art. 9 Ley 797 de 2003), no es aplicable, y que la preceptiva que sí regula el asunto de la demandante (art. 150 Ley 100), establece la procedencia del retiro del servicio cuando se ha recibido la pensión de jubilación y se ha llegado a la edad de retiro forzoso.

LA APELACIÓN5

Por intermedio de apoderado la demandada presenta y sustenta recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión del Tribunal. Afirma que el Tribunal se equivoca cuando asume que como en el acto demandado se establece el retiro a partir del 1º de abril de 2004, es a partir de esta fecha que se da inició al cómputo de la caducidad de la acción, desconociendo lo consagrado en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., conforme el cual el término corre es a partir de la fecha de la notificación del acto. Insiste en que el retiro de la actora se hizo con apego irrestricto en la causal señalada en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que tácitamente removió del ordenamiento jurídico el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por ende la actora no tenía derecho a continuar hasta la edad de retiro forzoso, al amparo

de esta última disposición como lo apreció el Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no allegó alegatos ante esta instancia. 5 Visible a fls.124-130. La demandada presentó escrito de alegatos6, reiterando en términos generales lo expuesto en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto7, solicitando confirmar la sentencia. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO A DILUCIDAR.

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala revisar la legalidad del acto acusado, para lo cual se debe establecer si a la demandante le asistía el derecho a permanecer en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30, Grado 19, que desempeñaba en la DIAN, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez, hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válida su desvinculación con fundamento en la facultad otorgada a la Administración en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

CUESTIÓN PREVIA.

Como en la apelación se plantea que había operado el fenómeno de la caducidad para el momento en que la demanda es presentada, debe la Sala definir este aspecto, porque de resultar cierto conllevaría a una ineptitud sustantiva de la demanda que, a su vez, derivaría en un fallo inhibitorio. 6 Fls.184-187.

7 ? Obra a fls.189-194. A través de la Resolución No. 01910 del 11 de marzo de 2004, la DIAN resolvió desvincular del servicio a la actora por cumplir con el derecho a la pensión, pero en su artículo primero precisó que el retiro era efectivo a partir del 1º de abril de esa anualidad.8 Consagra el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A.: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso….” Para esta Sala no tiene discusión, que si bien el acto de retiro fue notificado a la demandante el 17 de marzo de 2004 (fl.4), no lo es menos que los efectos del mismo, su eficacia, se surtían a partir del 1º de abril de esa anualidad, es decir, su ejecución quedó condicionada a partir de esta fecha, que realmente es lo que viene a afectar la situación particular de la actora, por lo tanto no podría exigírsele, como bien lo apreció el Tribunal, que procediera a demandar la Resolución No. 01910 antes de ese momento.

Amén que al tenor del artículo 66 del C.C.A., como lo anotó el a quo, el hecho de no realizar los actos que correspondan para ejecutar los actos administrativos constituye una pérdida de fuerza ejecutoria, llegado el término previsto para tal efecto. Por ende, podía ocurrir que la Administración simplemente no ejecutara su

propio acto, y la situación de la funcionaria no variaría o no se afectaría, sino hasta que definitivamente se cumpliera el mismo. 8 Textualmente dice el artículo primero (fl.3): “ARTÍCULO 1º.- A partir del 1º de abril de 2004, retirar del servicio por habérsele reconocido la pensión de vejez, a LUCINA CORREA SEVILLANO, identificado (a) con C.C. No. 32417585, quién ocupa el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS I NIVEL 30 GRADO 19 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” Así las cosas, para la Corporación el término de caducidad de los 4 meses, sólo corrían a partir de la concreción del retiro, 1º de abril de 2004, motivo por el cual la demanda quedó presentada en tiempo el 30 de julio de la misma anualidad (fl.49). Decidido lo anterior, se procede al análisis y pronunciamiento de fondo.

REFLEXIONES DE LA SALA Y RESOLUCIÓN DEL CASO.

Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostentaba la actora y que se encuentra probada dentro del plenario (fls.18 y 53 C 2), de donde se tiene que nació el 1 de febrero de 1947 e ingresó a laborar en la entidad demandada el 13 de mayo de 1964, lo que indica que sobradamente era beneficiaria del régimen de transición de que habla el numeral 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 19939, pues para el 1º de abril de 1994, fecha en que

entra a regir el sistema pensional a nivel nacional, no sólo tenía más de 35 años de edad, sino que contaba con más de 15 años de servicio. A fls.5-9, figura la Resolución No. 015182 del 8 de junio de 2001, por la cual CAJANAL le reliquida la pensión a la actora, y de ella se infiere que adquirió el status de jurídico el 1 de febrero de 1997(50 años de edad y más de 20 años de servicio), motivo por el cual desde 199810 le había sido reconocida su pensión de vejez, para cuya efectividad debía probar el retiro del servicio. No obstante, la demandante defirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, Resolución N° 01910 del 11 de marzo de 2004, expedido por el Director de la DIAN, por medio del cual fue retirada del servicio 9 “ARTICULO 36.- Régimen de transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)” 10 Resolución No.28184 del 4 de noviembre de 1998. a partir del 1° de abril de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3°

del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida la pensión e incluidos en nómina de pensionados, fecha en la cual la actora contaba con 57 años de edad. Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003), lo que impone realizar una interpretación de esta causal de retiro introducida por el Legislador. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Con el propósito de definir el alcance de esta norma en particular, es pertinente traer a colación las consideraciones expuestas por la Sección Segunda en pleno, en sentencia de 4 de agosto de 201011, donde concluyó que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva. Dijo la Sala: En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el

goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda 11 Radicado interno 2533-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Alcides Borbón Suescún.

Ddo: DIAN. vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer.”12 Debe anotarse además que la misma Ley 797 de 2003, en su artículo 1° dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas

servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. En este orden de ideas, el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, únicamente cobra efectos para las situaciones que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que no puede aplicarse retroactivamente, desconociendo las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, que desde luego deben gobernarse por las normas bajo las cuales se concretaron, que en materia de retiro del servicio por pensión de jubilación y para el caso concreto corresponden a las contenidas en los artículos 150 de la Ley 100 de 199313, en 12 En similar sentido se puede consultar, de la Sección Segunda, Subsección A, la sentencias del 10 de febrero del 2011, radicado interno 1516-09, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Jorge Enrique

Sánchez Rodríguez. Ddo: DIAN. 13 Señala el artículo 150 de la Ley 100: “ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el

ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1950 de 197314, donde se consagra para los empleados públicos que han obtenido un reconocimiento pensional la posibilidad de continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y de mejorar a partir de las nuevas cotizaciones el monto pensional. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación. En efecto, consta en el proceso que la actora adquirió el status jurídico el 1º de febrero de 1997, teniendo en cuenta que a esa fecha completo más de 20 años de servicio y 50 años de edad, motivo por el cual CAJANAL a través de la Resolución No.28184 del 4 de noviembre de 1998 le reconoció pensión de jubilación, que luego reliquidó en el año 2001, pero siguió aportando por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su repentino retiro a partir del 1º de abril de 2004, fecha

en la que contaba con sólo 57 años de edad, teniendo derecho a continuar hasta la edad de 65 años. Así, encontrándose inmersa la accionante dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de ésta -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.” (Subrayas de la Sala). 14 Dice el artículo 122 de este decreto: “Artículo 122º.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año” regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha

llegado a la edad de retiro forzoso”. Significa lo anterior, que el derecho consolidado por la Sra. Lucina Correa Sevillano, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Como la Sra. Lucina Correa Sevillano cumplió los 65 años de edad el 1º de febrero de 2012, acierta el Tribunal en no ordenar su reintegro, pero sí el pago de la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas desde el momento de su retiro y lo que debió percibir por concepto de salario y demás prestaciones causadas hasta el 1º de febrero de 2012, fecha a partir de la cual sí procedía el retiro de la entidad por llegar a la edad de retiro forzoso, sin solución de continuidad. Conclusión. Resultado de lo considerado, para esta Sala emerge, como lo fue para el a quo, que el acto enjuiciado presenta un vicio de falsa y/o indebida motivación, porque la normatividad que le sirve de sustento no era aplicable al caso de la actora, razones suficientes que conducen a la confirmación de la sentencia apelada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, dentro del proceso instaurado por la Sra. LUCINA CORREA SEVILLANO contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Reconocer personería al doctor JAIME OSWALDO NIETO MEDINA, identificado con la C.C No. 79.151.129 de Bogotá y portador de la TP No.42.291, para actuar en representación de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, conforme poder que obra a folio 167. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO