CE-05001-23-31-000-2004-05586-01(2089-09)-2010

SUPRESION DE EMPLEO - Causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones / ESTUDIO TECNICO - Sustento para la reforma de la planta de personal / ESTUDIO TECNICO - Su ausencia genera la nulidad de los actos que le siguen / REESTRUCTURACION EN EL SENA - El Presidente de la República adoptó la planta de personal / FALSA MOTIVACIONImprocedente / INCORPORACION A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL DEL SENA - Obedece a situaciones especiales previstas en la ley / MEJOR DERECHO A SER REINCORPORADA - No demostrado La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia previa y para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Mediante Decreto No. 250 de 28 de

enero de 2004, el Presidente de la República adoptó la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En el artículo 1º, fueron suprimidos, entre otros, 138 cargos de Secretaria, Grado 03 y, en el artículo 3º, se estableció una planta de personal que contemplaba un total de 98 plazas con la misma denominación. Se observa igualmente que contrario a lo afirmado por la actora, su retiro no adolece de falta de motivación, sino que por el contrario, se fundó en la necesidad de modernización de la entidad, con el objeto de lograr mayor eficiencia y eficacia, tal y como se concluye del estudio técnico que sirvió de base para la reestructuración del SENA, proceso al que se refirió la Resolución No. 00687 de 2004 en su parte motiva. Con lo anterior, se concluye que la selección del personal a incorporar en la entidad no obedeció a criterios subjetivos o discriminatorios sino a factores tales como el mérito, y las situaciones especiales previstas por la Ley 790 de 2002, sin que se observe elemento de juicio alguno que permita concluir que la actora tenía un mejor derecho frente a la incorporación de aquellos que continuaron desempeñándose en el cargo de Secretaria, Grado 03 en la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05586-01(2089-09)

Actor: DIANA MARIA GONZALEZ GIRALDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1° de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES DIANA MARÍA GONZÁLEZ GIRLADO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, se declare la nulidad de la Resolución No. 00687 de 26 de abril de 2004 expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se incorporan unos funcionarios a la planta de personal de la Regional Antioquia, y del Oficio No. 2021-13050 de 26 de abril de 2004 por el cual el mismo funcionario le informa su retiro del cargo de Secretaria Grado 03, por supresión del mismo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de igual o similar categoría, así como al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, con los aumentos a que haya lugar, entre la fecha de retiro y el reintegro efectivo; e igualmente que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Que sobre las sumas adeudadas se reconozca el ajuste de valor establecido en el artículo 178 del C.C.A. Adicionalmente solicitó el reconocimiento y pago, a título de perjuicios morales subjetivos, de la suma de 150 salarios mínimos legales vigentes, junto con los

intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la providencia. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Mediante Decreto No. 00250 de 28 de enero de 2004, el Presidente de la República, adoptó la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En la nueva organización contempló, entre otros, 138 empleos de Secretaria Grado 03, como el que desempeñaba la demandante, y suprimió 98 de los mismos. Por medio de la Resolución No. 00647 de 22 de abril de 2004, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, distribuyó la planta de personal en las diferentes regionales, y a la de Antioquia asignó 19 plazas para el cargo de Secretaria, Grado 03. Por Resolución No. 00687 de 26 de abril de 2004, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, adelantó las incorporaciones a la Regional Antioquia, entre ellos las 17 Secretarias, Grado 03. A través del Oficio No. 2021-13050 de 26 de abril de 2004, el Director General de la entidad le comunicó a la demandante la supresión del cargo que venía desempeñando. Su retiro efectivo del servicio se dio a partir del 1 de mayo de 2004. La selección del personal que fue incorporado a la nueva planta no se hizo con fundamento en el mérito, sino de manera caprichosa y arbitraria con desconocimiento de los criterios de igualdad y equidad. Normas violadas y concepto de la violación.- Como vulnerados invocó los artículos 25, 29, 53, 125 y concordantes de la

Constitución Política; Ley 443 de 1998; Decreto Ley 1567 de 1998; Decreto 1572 de 1998; artículos 36, 83, 84, 85, 132, numeral 6, 135, 136, 137 y siguientes, 170 y siguientes, 206, siguientes y concordantes del Código Contencioso Administrativo, artículo 97 del Código Penal, y los artículos 174 a 293, y concordantes del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación de las normas invocadas expresó lo siguiente: Teniendo en cuenta que la Resolución No. 00687 de 26 de abril de 2004, y el Oficio No. 2021-13050 de la misma fecha, son actos que extinguen una situación jurídica particular, era preciso que expresaran las razones que los justificaban, sin embargo no las contienen. Se presume entonces que la administración los expidió por motivos ocultos que no obedecieron al interés general. Señala igualmente que dichos actos fueron irregularmente expedidos por no encontrarse motivados y están afectados por desviación de poder pues los fines perseguidos con su expedición son ajenos al buen servicio, y violaron el derecho al debido proceso puesto que no se atendió el principio del mérito para la selección del personal a incorporar. Asimismo se desconoció la normatividad aplicable y la jurisprudencia existente frente al tema. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: No se ocupó de estudiar el Oficio demandado, por cuanto se limitó a comunicar la decisión adoptada por la Resolución 00687 de 2004.

Estimó que no se configuraba la expedición irregular alegada por la parte demandante, teniendo en cuenta que la Resolución 00687 de 2004 contiene los motivos que llevaron a la modificación de la organización de la entidad, para lo cual se tuvo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio y los planes y programas de la entidad. Respecto de la desviación de poder concluyó que no se encuentra demostrado en el plenario que los fines para la expedición de la Resolución 00687 de 2004 fueran distintos al buen servicio. Por el contrario, se encuentra probado que se respetaron los derechos emanados de la carrera administrativa, del fuero sindical, de las especiales condiciones que algunos servidores demostraran como los prepensionados, las madres cabeza de familia y los discapacitados. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: Insiste en el argumento según el cual la Resolución 00687 de 2004 debía contener los motivos específicos por los cuales la actora no fue incorporada a la nueva planta de personal. Aunque tales motivos están plasmados en el memorando 202142912 de 10 de diciembre de 2010 suscrito por el Secretario General del SENA, este documento es extemporáneo puesto que debieron señalarse en la resolución demandada. Agrega que tales razones carecen de respaldo probatorio motivo por el cual no pueden tenerse como justificación de la actuación irregular de la administración. Para resolver, se CONSIDERA En la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandante que obra a folios 528 y 529, señala que la Resolución No. 00687 de 26 de abril de

2004 no se encuentra debidamente motivada, requisito que es indispensable en este caso, teniendo en cuenta que se trata de un acto que extingue una relación jurídica ya consolidada. Si bien dichos motivos están ampliamente expuestos en el memorando No. 202142912 de 10 de diciembre de 2004, lo cierto es que resulta extemporáneo pues debieron haberse incluido en la resolución mencionada. En esas condiciones, el problema jurídico se contrae a establecer si la Resolución No. 00687 de 26 de abril de 2004 está viciada de nulidad por falta de motivación. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El inciso 1° del artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se debe ejercer en busca del bien común y el interés general: “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la Administración por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública, tiene la posibilidad de suprimir cargos en una entidad pública, dentro del marco legal que establece los requisitos y el procedimiento que se debe adelantar, con el fin de respetar los derechos de carrera administrativa de los servidores públicos. Así, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público,

independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. Para la fecha de expedición de la Resolución No. 00687 de 2004 cuya nulidad se solicita, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, que en materia de administración de personal, en su artículo 41, dispone: “Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos ,y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el

cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto.”. Negrilla fuera de texto. Por su parte, el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, prevé: ARTICULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. (se resalta) “Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o

proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público. 10.Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”. “ARTICULO 154. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta,

alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” Son estas normas pues a las que debió sujetarse la administración municipal para expedir el acto impugnado.

Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia previa y para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Del caso concreto La señora Diana María González Giraldo fue inscrita en carrera administrativa por

Resolución 5869 de 16 de noviembre de 1990 del Departamento Administrativo del Servicio Civil (fl. 66) Por Resolución No. 01512 de 3 de diciembre de 2002 la Dirección General del SENA, conformó un equipo interdisciplinario con el objeto de efectuar los estudios técnicos de la planta de personal de la entidad. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública por Oficio de 21 de enero de 2004 dio concepto favorable al proceso de modificación de la estructura del SENA (fls. 177 y 178). Igualmente, mediante Oficio de 22 de enero de 2004, la Directora General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió concepto favorable respecto de la viabilidad presupuestal. (Fl 179) A folios 181 a 488 del expediente obra el documento contentivo del estudio técnico con base en el cual se adelantó la reestructuración del SENA, en el cual se analizaron los siguientes aspectos: objetivos, misión y visión de la entidad; justificación de las reformas a la planta de personal; propuesta para el rediseño de la planta de personal y los cambios legales para dicho fin; análisis externo y del entorno tecnológico de la entidad; la evaluación de la prestación del servicio y la calidad del producto; estudio de cargas de trabajo; entre otros. Específicamente, en cuanto al cargo que ocupaba la actora se resaltan los siguientes apartes: “3.7. PLANTA PROPUESTA – NIVEL ADMINSITRATIVO (...) a. Por efecto inmediato de la reestructuración de la entidad: El estudio técnico sobre la prestación de los servicios que

desarrollará el SENA con personal de planta y las cargas de trabajo demostró en este nivel la necesidad de reducir en número de cargos de la planta actual que hay en los grados activados por el Decreto 2603 de 1998, que en Secretarías son: grado10-4, grado 09-25, grado 06-92, grado 03-236 y grado 01-124. Esta tendencia generalizada a la reducción de los cargos de secretaria en los diferentes sectores, obedeced también a las nuevas exigencias de la oferta laboral que obliga a técnicos, profesionales, ejecutivos, asesores y directivos a saber desarrollar y asumir funciones que antes estaban reservadas para las Secretarías; igualmente ha contribuido la implementación de nuevas tecnologías de informática, que en el rediseño de la entidad es in aspecto fundamental, el cual demandará de los funcionarios mayores conocimientos, habilidades y destrezas a las que se les exige a las secretarias. Por eso estamos proponiendo reducir 277 de secretarias a los actuales 481 que hay, quedando la planta propuesta con 204 cargos secretariales, discriminados así: grado 10-3, grado 916, grado 6-41, grado 03-98 y grado 1-46. La determinación global del número de cargos secretariales corresponde a los estudios de evaluación del servicio y cargas de trabajo. (...) Para determinar las personas que ocuparán los cargos de Secretarias y Oficinistas se tendrá en cuenta las normas y directrices sobre reten social y protección legal vigentes al momento de la incorporación”. Mediante Decreto No. 250 de 28 de enero de 2004, el Presidente de la República adoptó la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (fls.2 a

5). En el artículo 1º, fueron suprimidos, entre otros, 138 cargos de Secretaria, Grado 03 y, en el artículo 3º, se estableció una planta de personal que contemplaba un total de 98 plazas con la misma denominación. Por Resolución No. 00647 de 22 de abril de 2004, proferida por el Director General del SENA, se distribuyeron en la Dirección General y en las Regionales de la entidad los cargos de la planta global de personal adoptada por el Decreto 250 de 2005; concretamente, para el caso de la Seccional Antioquia, se establecieron 18 cargos de Secretaria, Grado 03 (fls. 6 a 47). El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a través de la Resolución No. 00687 de 26 de abril de 2004, incorporó al personal a la planta de la Regional Antioquia adoptada por el Decreto 250 de 2004, sin incluir a la demandante (fls. 48 a 63). Mediante Oficio No. 2021-13050 de 26 de abril de 2004, el Director General del SENA, le comunicó a la actora que el cargo que desempeñaba, había sido suprimido, y le manifestó las opciones que le asistían en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls. 64 y 65). La actora optó por la indemnización razón por la cual, mediante la Resolución No. 00831 de 13 de mayo de 2004, le fue reconocida la suma de $25.057.666,oo por dicho concepto (fls. 172 a 174). De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente la actora desempeñaba un

cargo sobre el cual tenía derechos de carrera administrativa, punto sobre el cual no existe discusión. Ser observa igualmente que contrario a lo afirmado por la actora, su retiro no adolece de falta de motivación, sino que por el contrario, se fundó en la necesidad de modernización de la entidad, con el objeto de lograr mayor eficiencia y eficacia, tal y como se concluye del estudio técnico que sirvió de base para la reestructuración del SENA, proceso al que se refirió la Resolución No. 00687 de 2004 en su parte motiva. En el presente asunto es claro que el retiro del servicio de la demandante tuvo como fundamento un proceso de reestructuración que buscó el mejoramiento del servicio y el interés general, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el cargo relacionado con la falta de motivación del acto de retiro. Ahora bien, a folios 489 a 491 memorando No. 2021-42912 de 10 de diciembre de 2004 de conformidad con el cual, la provisión de los cargos de Secretaria, Grado 03 atendió a los siguientes criterios: “El artículo primero del Decreto 250 de 2004, suprimió 138 cargos de Secretaria Grado 03 quedado (sic) en la nueva planta de personal solamente 98 cargos, como se evidencia en el artículo tercero del mismo Decreto; de estos 98 cargos, 19 fueron ubicados en la Regional de Antioquia, en los cuales, una vez hecho el análisis correspondiente, fueron incorporadas 19 funcionarias todas con derechos de carrera administrativa, entre ellas 5 madres cabeza de familia y 2 prepensionados, que no podían ser retiradas en el rediseño institucional por disposición del artículo 12 de la Ley 790 de

2002 y el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003; de las 12 restantes, 11 tienen mayor tiempo de servicio en la entidad que la demandante, y en cuanto a la otra, Beatriz A. Saldarriaga Restrepo, teniendo un tiempo de servicio, edad y hojas de vida muy similares pues las dos tienen CAP de secretaria ejecutiva, son técnicas profesionales en Secretariado y tienen estudios en Secretariado comercial o contable, se incorporó a la señora Beatriz A Saldarriaga en el mismo Centro donde venía laborando (Centro Nacional de la Madera), teniendo en cuenta que el cargo de Secretaria Grado 03 que ocupaba en titularidad la señora Beatriz A. Saldarriaga con derechos de carrera administrativa, permanecía en ese Centro, mientras que el cargo de Secretaria Grado 03 que ocupaba la demandante en la Regional fue suprimido por el adelgazamiento que hubo en la parte administrativa de las Regionales, es así como en la anterior planta de personal las Regionales tenían 2038 cargos del nivel administrativo, que en el rediseño institucional pasaron a ser 270 lo cual representó una disminución del 86.7% en la planta de personal de las Regionales, mientras que la planta de personal administrativa de los Centros de Formación paso de 659 a 1907 cargos.”. Con lo anterior, se concluye que la selección del personal a incorporar en la entidad no obedeció a criterios subjetivos o discriminatorios sino a factores tales como el mérito, y las situaciones especiales previstas por la Ley 790 de 2002, sin que se observe elemento de juicio alguno que permita concluir que la actora tenía un mejor derecho frente a la incorporación de aquellos que continuaron

desempeñándose en el cargo de Secretaria, Grado 03 en la entidad. Respecto de la afirmación según la cual las razones contenidas en el memorando de 10 de diciembre de 2004, se manifestaron extemporáneamente, se dirá que teniendo en cuenta que su contenido no fue desvirtuado, es decir, que los criterios de incorporación fueron efectivamente los allí señalados, se mantiene la presunción de legalidad del acto acusado. Además el hecho de que la entidad mediante el oficio en cuestión haya explicado con posterioridad los aspectos atendidos para hacer las incorporaciones a la nueva planta, no quiere decir que la Resolución 00687 de 2004 carezca de motivación. En esas condiciones, la presunción de legalidad del acto demandado no ha sido desvirtuada. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de 1° de julio de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 1° de julio de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO