CE-05001-23-31-000-2004-05592-01(0165-10)-2012

INSUBSISTENCIA - Auxiliar administrativo en la Alcaldía Municipal de Bolívar / VINCULACION - Nombramiento en provisionalidad / PROVISIONALIDADRetiro del servicio por facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / DESVIACION DE PODER - No probado Se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado con nombramiento en provisionalidad para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. (…) Cabe anotar que los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, coincidieron en la descripción favorable del mismo. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador a proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al

Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar (Antioquia) a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo pueda deducir si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05592-01(0165-10)

Actor: JHON JAIME SERNA MEDINA Demandado: MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR - ANTIOQUIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el tres (3) de julio de 2009 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 0204 del 29 de abril de 2004 y 0222 del 10 de mayo del mismo año, expedidas por el Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar (Antioquia), por medio de los cuales declaró insubsistente su nombramiento del

cargo de Auxiliar, Nivel Administrativo, Grado IV, Código 565. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 29 de abril de 2004 y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, junto con el pago de los perjuicios morales equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales, que se disponga para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado y que se condene al pago de costas y agencias en derecho. Como hechos de la demanda, expone que laboró para el municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) como obrero desde el 4 de noviembre de 1991 hasta el 23 de febrero de 2000. Posteriormente fue nombrado para desempeñar el cargo de Auxiliar Nivel Administrativo Grado IV Código 565, asignado al área de Catastro, siendo este cargo de carrera administrativa y sin que a la fecha existiera lista de elegibles para dicho empleo o su equivalente. Mediante Resolución 0104 del 29 de abril de 2004 el Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar declaró insubsistente su nombramiento, comunicado el 30 de abril de 2004. Contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 0222 del 10 de mayo de 2004 en forma negativa.

Sostuvo que reunía todos los requisitos exigidos para ocupar el cargo y la experiencia, habilidades, destrezas, conocimiento y calidad humana para desempeñar dichas funciones. Así mismo alega que “cumplió con todos los requisitos exigidos para la carrera administrativa, por cuanto recibió capacitación en temas catastrales por funcionarios departamentales en comisión al Municipio, tal como lo certifica la Directora de Sistemas de información y catastro del Departamento de Antioquia, y por culpa de la administración no sacó a concurso el cargo, siendo un cargo de carrera administrativa internamente”. Adujo que el motivo para terminar la relación laboral fue el interés por parte de la entidad en vincular a una persona por conveniencia política o burocrática, fue una decisión unilateral y amañada de la administración sin tener en cuenta los méritos y capacidades que él poseía. Alega que con esta medida no se mejoró el servicio, lo que se creó fue un inconformismo con la selección de los cargos y las terminaciones injustas por cuestiones ajenas a los méritos de los funcionarios, pasando por alto criterios de justicia y legalidad. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda (fls. 227 - 232 vuelto). Dijo el a quo que al no encontrarse acreditado que el demandante estuviera amparado por fuero de estabilidad, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar la providencia, en cuanto esta clase de decisiones se presumen tomadas en procura del buen servicio. Explicó que dentro del proceso no se observó la falta de interés de la

entidad demandada para adelantar el proceso selectivo en procura de proveer el cargo ocupado por el actor. Sostuvo que el cumplir a cabalidad con las funciones del cargo no confiere ninguna estabilidad en el empleo, en cuanto a todo servidor público le compete ser responsable y eficiente. Finalmente, dijo que el hecho de que se haya nombrado a otra persona para ocupar el cargo no conlleva automáticamente la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación y que de las pruebas allegadas se observó que el reemplazo poseía un grado académico que el actor no tenía. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo que con la expedición del acto demandado se incurrió en desviación de poder y falsa motivación por cuanto no se observó que con su retiro se hubiese mejorado el servicio. Que así mismo no se explicaron los motivos por los cuales fue retirado del servicio y le fue aplicada la facultad discrecional sin que ello pudiese hacerse, por cuanto ostentaba un cargo perteneciente a la carrera administrativa, es decir, que la entidad accionada se valió de la potestad excepcional para remover libremente a un empleado nombrado en provisionalidad, olvidando el carácter expreso y limitado de toda excepción. Manifestó que el municipio de Ciudad Bolívar desconoció con su actuar el ordenamiento jurídico superior que le impide extralimitarse en sus funciones o ejercer atribuciones que no le han sido otorgadas en cuanto se amparó supuestamente en una facultad discrecional y asimiló de manera arbitraria a un

funcionario de libre nombramiento y remoción con un empleado en provisionalidad. Alega que la falta de motivación del acto por medio del cual se le declaró insubsistente viola el derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que al no plasmarse los motivos del buen servicio que provocaron el retiro se le está limitando injustificadamente su derecho a contradecir las razones del interés general que pudo tener el nominador al expedir el acto. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones 0204 del 29 de abril de 2004 y 0222 del 10 de mayo del mismo año por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Auxiliar Nivel Administrativo Grado IV Código 565 en la Alcaldía Municipal de Ciudad Bolívar (Antioquia). Del material probatorio allegado al expediente se estableció: - El actor se vinculó con el Municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) como obrero del 4 de noviembre de 1991 al 23 de febrero de 2000 (fl. 3). - Posteriormente fue nombrado mediante Decreto 0061 del 24 de febrero de 2000 (fl. 36) en el cargo de Auxiliar adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal, posesionado por Acta No. 024 del 24 de febrero de 2000 (fl. 5) en la cual se observa que el cargo es de carrera administrativa. - El Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar (Antioquia) en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios,

expidió la Resolución 0204 del 29 de abril de 2004 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor (fl. 6). - Dentro del término de ley el actor interpuso recurso de reposición contra el acto anterior (fls. 7 - 8), que fue resuelto mediante Resolución 0222 del 10 de mayo de 2004 (fl. 9) confirmando la decisión. - En reemplazo del actor fue nombrado el señor Tulio Eduardo Ramírez Márquez mediante Resolución 0226 del 11 de mayo de 2004 y posesionado mediante Acta 0041 del 11 de mayo de 2004 (fl. 11). - A folios 110 - 112 del expediente, obra copia del Manual de Funciones del Municipio de Ciudad Bolívar (Dec. 265 del 22 de junio de 1999), en el cual se observa que el cargo de Auxiliar Código 565 del Nivel Administrativo es de carrera administrativa, y dispone que los requisitos exigidos para desempeñar el cargo son: “Cuatro (4) años de educación básica secundaria o dos (2) años de educación básica secundaria (sic). Para este último caso además, curso específico de (80) horas de contabilidad y presupuesto, exceptuando el bachiller comercial y curso de 80 horas de sistemas (D.O.S., Word, Excel) Experiencia: Para el bachiller un (1) año en labores relacionadas con el cargo. No se requiere para el técnico o tecnólogo en áreas relacionadas con el cargo” - La Auxiliar de la Oficina de Administración Documental mediante certificación obrante a folio 151 del expediente, manifestó:

“( . . . ) Que revisados y verificados cuidadosamente los documentos existentes en la Hoja de Vida del señor JOHN JAIME SERNA MEDINA, no se halló registro alguno de que este señor se encontrara inscrito en carrera administrativa; según se constata, su nombramiento fue hecho en Provisionalidad, como aparece en la Resolución de nombramiento No. 0061 del 24 de febrero de 2000. De igual forma, revisados los documentos obrantes de este señor, no aparece que hubiere concursado para ningún cargo de carrera administrativa. ( . . . )”. De lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado con nombramiento en provisionalidad para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos endilgados al acto acusado es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por razones de índole político y personal, frente a lo cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la

potestad discrecional se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos al buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede entonces la Sala a analizar si las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas del desvío de poder alegado y si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio los que determinaron la insubsistencia. A folios 132 a 140 del expediente obran los testimonios recepcionados en el curso del proceso, de los cuales se destaca:

1. JOSÉ LUIS CASTAÑEDA El declarante manifestó conocer al actor por haber trabajado con él.

Sostuvo que en su trabajo fue eficiente y siempre le suministraba la información que le requería. Afirmó que el actor no concursó para el cargo que ocupaba. Al indagársele sobre el retiro del demandante declaró no conocer los motivos por los cuales fue retirado del servicio y respecto de su comportamiento laboral dijo: “el comportamiento para mi, era bien, si estaba o no capacitado para catastro, no podría sustentarlo directamente pero de él nunca se escuchaban deficiencias ni de los usuarios ni de la comunidad”.

2. LEÓN JAIRO ARBOLEDA: Sostuvo que conoció al actor por haber sido compañero de trabajo. Al preguntársele sobre la causa del retiro manifestó: “Tengo entendido que al hombre lo echaron por esa cuestión de política, usted sabe que aquí, si gana un partido

político contrario al de uno, lo sacan y meten otra persona, eso fue lo que pasó con John Jaime, el estaba trabajando bien allá y luego de que ganó este partido, el partido conservador, lo sacaron a él”. Respecto al trabajo del actor dijo que era buen trabajador y era diligente en las funciones que le fueron asignadas. Referente a la persona que lo reemplazo declaró que cuando llegó a desempeñar el cargo tuvo que ser capacitado en el tema para poder desempeñar el cargo. Finalmente sostuvo que la insubsistencia del actor fue por motivos de índole político.

3. FRANCISCO TORO VÉLEZ Al indagársele sobre el desempeño laboral del actor dijo que él “manejó el catastro el cual recibió de doña Isabel Betancur y de la cual recibió muchos conocimientos prácticos en el manejo de catastro. ( . . . ) Él no solamente era un empleado de oficina, él tenía que ir al campo a hacer las visitas de fotolector, antes eso no funcionaba así, tenía uno que esperar hasta seis meses para que mandaran el fotolector de Medellín. Jaime tenía la capacidad y le dieron esas atribuciones para hacer esas funciones de fotolector, eso fue un gran alivio.” Respecto de los motivos del retiro dijo que no tenía conocimiento, sin embargo afirmó que con su salida “dejó un gran vacío como empleado de Catastro”.

4. ROBERTO EMILIO MUÑOZ Al declarante no le consta en forma directa lo concerniente al retiro del actor, dijo que lo que se comentaba era que se debía a cuestiones de política, por cuanto éste no votó por el alcalde que se eligió. En cuanto al trabajo del actor

manifestó que era excelente, era buen empleado, conocedor de la labor que le fue asignada y no sabe de queja alguna en su contra. Respecto al reemplazo dijo que tuvo que ser capacitado para desempeñar las funciones que le fueron asignadas y por comentarios de oídas que los usuarios se han quejado de la labor de dicha oficina en razón a la inexperiencia de su titular.

5. ROBERTO ALCIDES PÉREZ Sostuvo que el actor comenzó trabajando con el municipio como un “empleado raso y luego lo fueron ascendiendo porque era un muchacho inteligente y estudioso y hasta que llegó a ser funcionario de catastro” Dijo que era un funcionario excelente y “lo que hace que ese muchacho salió, eso hace que la comunidad está perjudicada porque el actual que hay ahora no está capacitado para eso.” En cuanto al reemplazo manifestó que no tiene la capacidad, no sale a campo y cuando es buscado en la oficina no lo encuentran.

6. MARÍA NOHEMY RESTREPO SUESCÚN Al preguntársele respecto del desempeño laboral del actor manifestó: “. . . es una persona servicial como compañero de trabajo, porque la información que nosotros requeríamos en la oficina él la suministraba a tiempo. Ya con respecto al público no sé porque nunca estuve presente en la atención al público. No sé si era un empleado calificado para desempeñar el puesto porque no tengo conocimiento de los requisitos que se exigen para desempeñar ese puesto.” En cuanto al reemplazo dijo que era tecnólogo en cuestiones civiles y que no le consta o no sabe cuál era el más calificado para el desempeño del cargo.

7. MÓNICA ISABEL PUERTA CARRASQUILLA

Respecto del actor dijo conocerlo por trabajar al servicio del municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) como Secretaria General y de Gobierno. Adujo que la vinculación a la administración municipal se realizó en calidad de provisional y cuando se tomó la decisión de terminarla se hizo en aras de darle un mejor perfil al cargo con una persona que ostentaba estudios como tecnólogo y por ende podía desempeñar mejor la labor. Al preguntársele sobre el desempeño del actor declaró: “El desempeño fue bueno, cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, sin embargo consideramos que una persona más capacitada técnicamente podía desempeñar con más eficiencia el cargo.” En cuanto al reemplazo manifestó que era una persona con mayor capacitación por tener estudios de tecnólogo en construcciones, sin embargo y debido a la eficiencia demostrada se concluyó en el estudio técnico de reestructuración que dichas labores podían realizarse en medio tiempo, fue así como se le reasignaron al inspector de planeación y se suprimió el cargo dentro de la planta de personal municipal.

8. ANTONIO DE JESÚS CASTAÑO GONZÁLEZ En su condición de Secretario de Despacho de la alcaldía municipal, manifestó conocer al actor y respecto a la desvinculación dijo que “fue para buscar una persona que reuniera un perfil acorde con las funciones del cargo. Lo que se había planteado allí era algo adicional al título de bachiller, de pronto tecnólogo o así.” En cuanto al reemplazo afirmó que tenía el grado de tecnólogo y nunca recibió queja durante el tiempo que desempeñó las funciones.

Las pruebas testimoniales antes reseñadas no favorecen las aspiraciones

de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado. Cabe anotar que los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, coincidieron en la descripción favorable del mismo. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador a proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar (Antioquia) a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo pueda deducir si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio

descrito no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda se impone confirmar el fallo proferido por el a quo, por medio del cual se denegaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JHON JAIME SERNA MEDINA. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.