CE-05001-23-31-000-2004-05688-01(1950-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Auxiliar de servicios generales del Instituto de Deportes Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER / CALIFICACION INSATISFACTORIA - Insubsistencia / PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA - No demandó todos los actos que lo retiraron del servicio / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda Estima la Sala que la parte demandante al momento de formular la presente demanda no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 138 del Código Contenciosos Administrativo, esto es de solicitar la nulidad de la totalidad de los actos administrativos que contenían la decisión de declarar insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado. En efecto, se reitera que la decisión inicial contenida para el caso en la Resolución No. 7356 de 2004, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, y el acto posterior que la confirma, en sede de la vía gubernativa, esto es, el Oficio No. IE 143/2004, constituyen una unidad jurídica, lo que obligaba al demandante a formular la proposición jurídica completa, pues respecto de cada uno de los mismos no puede predicarse existencia propia, la administración, reitera la Sala, al abstenerse de modificar el acto inicial, mantuvo la decisión de retirar del servicio al actor, aspecto sobre el cual recae la controversia que se pretenden plantear mediante esta acción. Lo anterior, en razón a que en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, al encontrar probados los cargos

que se formulan respecto al acto que dispuso el retiro del servicio del actor por insubsistencia de su nombramiento, esto es, declarar su nulidad, quedaría vigente el acto que con posterioridad confirmó dicha decisión, manteniéndose incólume la presunción de legalidad que ampara a la totalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la parte demandante al momento de formular la presente demanda no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 138 del Código Contenciosos Administrativo, esto es de solicitar la nulidad de la totalidad de los actos administrativos que contenían la decisión de declarar insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05688-01(1950-10)

Actor: JOSE ORLANDO GOMEZ JIMENEZ

Demandado: INSTITUTO DE DEPORTES, RECREACION Y APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE - INDER DE ENVIGADO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de 19 de mayo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el señor JOSÉ ORLANDO GÓMEZ JIMÉNEZ contra el Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado. ANTECEDENTES El señor José Orlando Gómez Jiménez, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004, por medio de la cual se le declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, que venía desempeñando en el Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, por calificación insatisfactoria de servicios. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de iguales o mejores condiciones, sin solución de continuidad, así como reconocerle y pagarle salarios y prestaciones sociales dejados de percibir a partir del día 24 de marzo, teniendo en cuenta incrementos salariales y actualización monetaria. Basó su petitum en los siguientes hechos: El actor ingresó al servicio del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, a partir del 18 de enero de 1999.

Con posterioridad, el 1 de septiembre de 1999, tomó posesión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, respecto del cual gozaba de los derechos propios del sistema de la carrera administrativa. Manifestó que, durante el período comprendido entre 1999 y 2002 fue evaluado y calificado de forma satisfactoria por el buen desempeño de sus funciones. No obstante lo anterior, manifestó que en 2003 y 2004 fue calificado insatisfactoriamente en la prestación de sus servicios, de manera irregular debido a la persecución política que venía adelantando la administración municipal de Envigado en su contra. Precisó que, la aludida evaluación y calificación de servicios fue realizada por un funcionario del mismo nivel y no por el superior jerárquico tal como lo ordena la ley. Indicó que, teniendo en cuenta la citada calificación el Gerente del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado, mediante Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004 declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Auxiliar de Servicios Generales, código 60501. Contra la anterior decisión el demandante formuló recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Oficio No. IE 143/2004, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 121, 123,

125 y 209. De la Ley 443 de 1998, los artículos 3, 5, 7 y 8. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 84, 85 y 176. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la actuación administrativa, que precedió la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante desconoció su derecho al debido proceso, en tanto la calificación de sus servicios fue llevada a cabo por un funcionario de su mismo nivel y no por el superior jerárquico. Consideró que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, al actor también se le vulneró su derecho a la igualdad, pues la calificación de sus servicios debió ser efectuada por funcionario idóneo según lo dispone la Ley 443 de 1998. Concluyó que, el acto administrativo demandado, no sólo desconoció el principio de legalidad que rige las actuaciones de toda autoridad pública sino también, las disposiciones que gobiernan el sistema de la carrera administrativa en especial las que garantizan la estabilidad de los empleados escalafonados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Observa la Sala que el Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado, no contestó la demanda en la oportunidad legal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 19 de mayo de 2010, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 97 a 101, cuaderno No.1): Señaló el Tribunal, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo toda demanda formulada ante esta

Jurisdicción debe satisfacer una serie de requisitos, entre ellos, la formulación de la proposición en debida forma. En efecto, el artículo 138 ibídem dispone que si un acto administrativo es objeto de recursos en la vía gubernativa, de igual forma deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Observa que en el caso concreto, el actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004 mediante la cual se dispuso su retiro del servicio, el cual fue confirmado mediante el Oficio Nº IE143/2004. En este sentido y tal como se indicó, éste último acto debió ser demandado junto con la resolución inicial, dado que ambos constituyen una unidad compleja e inescindible. Concluyó que, como el demandante únicamente solicita la anulación de la Resolución Nº 7356 de 24 de marzo de 2004, sin cuestionar la legalidad del acto administrativo que la confirmó, se impone la declaratoria de oficio de la ineptitud de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 108 y 109, cuaderno No.1): Sostuvo que la existencia del Oficio Nº IE143/2004, por el cual se resuelve el recurso de reposición, depende de la Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, razón por la cual, cualquier pronunciamiento judicial que recaiga sobre la citada Resolución afecta de manera directa al Oficio Nº IE143/2004, aun cuando de forma expresa no se haya cuestionado su legalidad.

Precisó que, la situación sería distinta si en sede de la vía gubernativa se modifica una decisión, pues en tal caso se crearía una situación jurídica nueva, y al atacar uno de los dos actos independientes, en el evento en que se decrete la nulidad, se podría afirmar que subsistiría o estaría vigente el acto no demandado. Finalmente, solicitó reconsiderar los argumentos y la decisión del Tribunal y en su lugar se profiera una decisión de fondo. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si la demanda debió dirigirse conjuntamente contra el acto que declaró la insubsistencia y aquel que confirmó la decisión, o si por el contrario tales actos son independientes y por lo tanto, susceptibles de ser atacados de forma individual. El acto administrativo acusado Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004, suscrita por el Gerente del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor José Orlando Gómez Jiménez, como Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, por calificación insatisfactoria de servicios (fls. 9 y 10). Hechos probados De acuerdo con el acta de posesión visible a folio 12 del expediente, el señor José Orlando Gómez Jiménez ingresó al servicio del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, a partir del 1 de

septiembre de 1999. Mediante Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004, el nombramiento del señor José Orlando Gómez Jiménez como Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, de Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado, fue declarado insubsistente, por calificación insatisfactoria de servicios (fls. 9 y 10, cuaderno No.1) Contra la anterior decisión el demandante formuló recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Oficio No. IE 143/2004, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 7356 de 24 de marzo de 2004 (fl. 11). De la proposición jurídica formulada en el caso concreto De acuerdo con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, cuando una persona acude a esta jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene la obligación de individualizar con exactitud los actos administrativos que contengan la decisión cuya legalidad pretende cuestionar. Así se observa en el citado artículo: “ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. <Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de

1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o

confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.”. En este punto, debe precisarse que según la norma transcrita incluso sí el acto definitivo, mediante el cual la administración manifestó su voluntad, fue objeto de recursos en la vía gubernativa, tales decisiones deben ser igualmente acusadas en tanto confirmen o modifiquen la decisión inicial. Lo anterior toda vez que, la presentación de la demanda con observancia de los requisitos legalmente establecidos, entre ellos la individualización de los actos a demandar, constituye un presupuesto para el surgimiento de la relación jurídico procesal de modo tal que haga posible un pronunciamiento de fondo sobre cada una de las pretensiones manifestadas por la parte demandante al momento de ejercer el derecho de acción. Adicionalmente, estima la Sala que dicha exigencia obedece a la necesidad de mantener la coherencia entre los actos administrativos que permanezcan vigentes en el ordenamiento jurídico luego de proferida una decisión judicial. Sobre este particular esta Sección en reiteradas ocasiones ha sostenido que1: “Ciertamente como lo anota la apelante la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 12 de diciembre de 1988, expediente número S047 varió la jurisprudencia anterior según la cual bastaba demandar el acto principal sin que fuera necesario impugnar los actos confirmatorios, pues en ella se definió que era imprescindible demandar unos y otros, no sólo porque de prohijarse aquella tesis el término de caducidad de la acción debería contarse a partir de la notificación del acto principal, diligencia que puede preceder en

mucho a la expedición del acto confirmatorio, operándose así el fenómeno jurídico aludido, sino porque sería desconocer los mandatos de los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo que exigen al demandante individualizar con toda precisión el acto administrativo y acompañar una copia suya con las constancias de su publicación, notificación o ejecución según el caso. En esa misma oportunidad, también se dijo que se justificaba el cambio de jurisprudencia, porque: "Como nuestra justicia es rogada, al demandar solamente la nulidad del acto principal, la sentencia no puede decidir la nulidad del acto que lo confirma, que es un acto independiente, posterior y válido mientras no sea anulado, porque esto significa un fallo extra petita no aceptado por nuestra legislación. El artículo 304 del C. de P. C. aplicable por disposición del 282 del Código Contencioso Administrativo, dice que la sentencia 'deberá 1 Sentencia de 3 de marzo de 1993. Expediente No. 5324. Actor: Juan Andrés Moreno Moreno contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria. contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda', pero no sobre las que no fueron planteadas. Al no poder declararse su nulidad por no haber sido pedida, el acto confirmatorio queda vigente íntegramente, y no deja de ser una ilusión jurídica pensar que queda sin piso con la anulación del principal como lo afirma la jurisprudencia modificada" Esta Sección considera que los razonamientos de la Sala Plena a que se ha hecho referencia constituyen soporte válido de la continuidad de la jurisprudencia relacionada con la necesidad de demandar tanto el

acto principal como los confirmatorios, permitiéndose agregar lo siguiente: (…) Es incuestionable que el legislador buscaba que el demandante identificara con total exactitud el acto cuya nulidad impetra e indicara los de trámite y aquellos que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa. Sabido es que el acto original se integra con el pronunciamiento que surja con ocasión del ejercicio de los recursos, pues es obvio que la última decisión, por ser confirmatorio de la primera, como en el presente caso, es una manifestación de la administración que le da firmeza, la cual no podía adquirir fuerza sin el último pronunciamiento en virtud de que fue recurrida (…). Consiguientemente, cabe aseverar que el acto inicial y el que lo confirma, constituyen una unidad inseparable, inescindible, porque contienen la voluntad unánime de la administración sobre un tema y definen un solo aspecto jurídico y administrativo, lo que hace necesario que se impugnen conjuntamente para que se opere correctamente su información y de esta suerte obtener su integral desaparición del ámbito jurídico.(…).”. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que, el señor José Orlando Gómez Jiménez mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó únicamente la nulidad de la Resolución No. 7356 de 24 de 2004, por la cual el Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, había declaró insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Servicios Generales, código 605-01, por calificación insatisfactoria de

servicios. Cabe advertir que, con posterioridad el demandante formuló recurso de reposición contra la citada Resolución, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley 443 de 1998, el cual fue resuelto por el Gerente del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado, mediante Oficio No. IE 143/2004, en los siguientes términos (fl. 11): “Dando respuesta al recurso de reposición por usted presentado en la fecha el día 02 de abril del año en curso me permito argumentar lo siguiente: El INDER como ente descentralizado tiene dentro de sus políticas institucionales la calidad en la prestación del servicio no sólo de sus empleados hacía la institución sino de la entidad hacia la comunidad. Cumpliendo con el mandato constitucional y legal le comento que he revisado minuciosamente su hoja de vida encontrando no sólo insatisfactoria evaluación de este año sino también la evaluación del año anterior la cual fue estudiada por que de igual forma fue declarada insatisfactoria y donde logró al interponer los recursos de ley que le fuera reconsiderado el puntaje inicial. A partir de este momento adquirió el compromiso con sus jefes inmediatos y ante la institución de la cual hace parte a tomar medidas correctivas frente a las deficiencias presentadas en el cumplimiento de sus funciones. Este organismo en varias oportunidades ha hecho con sus empleados círculos de calidad pero al momento de elaborar la evaluación no se han visto cambios entre el compromiso adquirido por usted, el año anterior y marzo de este año, período en el cual el personal de carrera administrativa es evaluado. Por lo anterior me permito comunicarle que como gerente del INDER,

ratifico la decisión tomada mediante la Resolución No. 07356, por medio de la cual se le declara insubsistente.”. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la parte demandante al momento de formular la presente demanda no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 138 del Código Contenciosos Administrativo, esto es de solicitar la nulidad de la totalidad de los actos administrativos que contenían la decisión de declarar insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Servicios Generales, código 60501, del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado. 2 ”ARTICULO 42. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACION NO SATISFACTORIA. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley.”. En efecto, se reitera que la decisión inicial contenida para el caso en la Resolución No. 7356 de 2004, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, y el acto posterior que la confirma, en sede de la vía gubernativa, esto es, el Oficio No. IE 143/2004, constituyen una unidad jurídica, lo que obligaba al demandante a formular la proposición jurídica completa, pues respecto de cada uno de los mismos no puede predicarse existencia propia, la administración, reitera la Sala, al

abstenerse de modificar el acto inicial, mantuvo la decisión de retirar del servicio al actor, aspecto sobre el cual recae la controversia que se pretenden plantear mediante esta acción. Lo anterior, en razón a que en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, al encontrar probados los cargos que se formulan respecto al acto que dispuso el retiro del servicio del actor por insubsistencia de su nombramiento, esto es, declarar su nulidad, quedaría vigente el acto que con posterioridad confirmó dicha decisión, manteniéndose incólume la presunción de legalidad que ampara a la totalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la parte demandante al momento de formular la presente demanda no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 138 del Código Contenciosos Administrativo, esto es de solicitar la nulidad de la totalidad de los actos administrativos que contenían la decisión de declarar insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Servicios Generales, código 60501, del Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre INDER, de Envigado. De acuerdo con las consideraciones expuestas la Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto declaró probada de oficio3 la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el señor José orlando Gómez Jiménez, al no haber formulado en debida forma la proposición jurídica, tal como lo exige el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. 3 “ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista,

en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el señor José Orlando Gómez Jiménez contra el Instituto de Deportes, Recreación y Aprovechamiento del Tiempo Libre, INDER, de Envigado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.