CE-05001-23-31-000-2004-06435-01(1227-09)-2010

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado El reajuste del valor de la pensión gracia se debe efectuar sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, conforme lo declaró el a-quo, para lo cual procedió a ordenar a la entidad demandada reajustar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, correspondiente a los años 1993 y 1994, y que no habían sido tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación. En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos expuestos por la entidad demandada, lo que impone a la Sala confirmar la decisión proferida por el a quo que accedió a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores salariales devengados al momento en que se consolidó el derecho pensional, pero adicionándola en el sentido de precisar que las diferencias en las mesadas se deberán pagar a partir del 26 de diciembre de 1999, por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación elevada por el actor ante la entidad de previsión fue radicada el 26 de diciembre de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06435-01(1227-09)

Actor: SANTIAGO JIMENEZ JIMENEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el actor por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones 10503 del 9 de junio de 2003 y 3929 del 21 de mayo de 2004, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, por inclusión de nuevos factores salariales. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el status de pensionado y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El demandante refiere que prestó sus servicios como docente por más de 20 años, por lo cual le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante

Resolución 2547 del 14 de julio de 2000, efectiva a partir del 10 de diciembre de 1994, sin considerar todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios previo a la adquisición del derecho pensional. Sostuvo que la entidad, tanto para la liquidación como para la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo, no tuvo en cuenta factores salariales tales como: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de licenciatura, de vida cara, vacaciones en tiempo, entre otros. Mediante solicitud radicada ante la entidad demandada el 26 de diciembre de 2002, solicitó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación por retiro definitivo del servicio con inclusión de todos los factores salariales, petición que fue resuelta negativamente por Resolución 10503 del 9 de junio de 2003, decisión que fue confirmada por Resolución 3929 del 21 de mayo de 2004 que resolvió el recurso de apelación interpuesto, quedando de este modo agotada la vía gubernativa. Manifestó que el último año que se debe de tener en cuenta para efectos de la reliquidación de la pensión es el lapso comprendido entre el 11 de julio de 2000 y el 10 de julio de 2001. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia del 11 de diciembre de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 65 - 77). Precisó que el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la pensión gracia de conformidad con la Ley 114 de 1913,

que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social. Adujo que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior a aquel en que se causó dicha pensión, es decir, aquel en que adquirió el status de pensionado por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo que no es viable la reliquidación con base en el salario devengado en el último año de servicios, pues ello se predica de las pensiones ordinarias para los empleados del régimen común, a quienes no les está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Conforme a lo anterior, decretó la nulidad del acto acusado y ordenó reliquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor al momento de consolidar su derecho. EL RECURSO DE APELACION La Caja Nacional de Previsión Social solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fls. 103 - 108). Afirmó que la pensión gracia no se reliquida por retiro definitivo del servicio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en donde se ha establecido que a la pensión gracia por tener un carácter especial no se le aplica lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 en concordancia con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que consagraron las excepciones para quienes disfruten de un régimen especial. De ahí que se aplique el promedio del último año de servicios anterior a adquirir el status

pensional y no el año anterior al retiro definitivo. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, el señor SANTIAGO JIMÉNEZ JIMÉNEZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 10503 del 9 de junio de 2003 (fls. 4 - 6) y 3929 del 21 de mayo de 2004 (fls. 7 - 9) por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación. El A - quo accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el actor al momento del reconocimiento pensional. De las pruebas allegadas al proceso se establece que mediante Resolución 002547 del 14 de julio de 2000 se revocó la Resolución 012006 del 1º de octubre de 1999 y se ordenó reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del señor Jiménez Jiménez en cuantía de $358.961.97, a partir del día 10 de diciembre de 1994 por haber cumplido la edad requerida para acceder al derecho pensional, pero efectiva a partir del 9 de diciembre de 1995 por prescripción trienal, y en la cual se incluyó como factor para efectos de su liquidación únicamente la asignación básica de los años 1993 - 1994 (fls. 10 a 15).

A folios 2 y 3 aparece que el 26 de diciembre de 2002 solicitó la reliquidación de su pensión gracia. La Caja Nacional de Previsión Social por medio de la Resolución 10503 del 9 de junio de 2003 resolvió negativamente la solicitud de reliquidación al retiro definitivo del servicio oficial, manifestando que la pensión pagada es superior a la reliquidación solicitada, por lo que dando aplicación al principio de favorabilidad no era procedente acceder a lo solicitado en cuanto se desmejoraría la prestación. Por otro lado, manifestó que la reliquidación con inclusión de los nuevos factores devengados no era viable, en consideración a que no acreditó los descuentos de que trata la Ley 33 de 1985 (fls. 4 a 6). Figura a folios 7 a 9 que por Resolución 3929 del 21 de mayo de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social confirmó el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo antes mencionado, bajo el entendido de que las primas de navidad, vacaciones, vida cara y licenciatura no se encuentran expresamente consagradas como factores de salario, razón por la cual no pueden ser incluidas a efectos de liquidar la prestación reconocida. En primer término es del caso señalar que la pensión gracia es una prestación especial que se rige por su propia normatividad, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, constituyéndose en una prerrogativa gratuita, otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se concede con requisitos de edad y tiempo independientes a

los que rigen a los empleados públicos, dando lugar a un régimen pensional especial. De conformidad con lo establecido en la Ley 114 de 1913, son beneficiarios de la pensión gracia los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuenten con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, sin que se requiera de aporte alguno a la Caja Nacional de Previsión Social. Por su parte, el artículo 2° ibídem estableció el monto de la pensión gracia, en la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o el promedio de estos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1969, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de sus salarios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1º del artículo 1º ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la pensión gracia de jubilación. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la

aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación del monto pensional debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status pensional. En el sub - júdice, el actor se encontraba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna. Ahora bien, esta Corporación ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, con los salarios y factores devengados a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que constituye una dádiva que el Estado otorga a determinados docentes, a quienes se les aplica una normatividad especial, por lo que una vez se obtiene el status pensional se consolida el derecho a la prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados con posterioridad. Conforme a lo anterior, no le asiste razón al recurrente al pretender que

se le reliquide la pensión con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto, como ya se dijo. Sobre el particular esta Corporación en providencia del 19 de julio de 2007, Sección Segunda, Expediente No 2702 - 05, Actor: Héctor García Garavito, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “ ( . . . ) La Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de

adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. ( . . . ).” Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación del demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, más no con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio docente. En efecto, el reajuste del valor de la pensión gracia se debe efectuar sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, conforme lo declaró el a - quo, para lo cual procedió a ordenar a la entidad demandada reajustar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, visibles a folios 16 y 17 del cuaderno principal, correspondiente a los años 1993 y 1994, y que no habían sido tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación.

En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos expuestos por la entidad demandada, lo que impone a la Sala confirmar la decisión proferida por el a quo que accedió a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores salariales devengados al momento en que se consolidó el derecho pensional, pero adicionándola en el sentido de precisar que las diferencias en las mesadas se deberán pagar a partir del 26 de diciembre de 1999, por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación elevada por el actor ante la entidad de previsión fue radicada el 26 de diciembre de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de once (11) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por SANTIAGO JIMÉNEZ JIMÉNEZ contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL.

ADICIÓNASE el numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, en el sentido de precisar que las diferencias en las mesadas causadas se pagarán a partir del 26 de diciembre de 1999, por prescripción trienal. Reconócese personería a la doctora MARIA ROCIO TRUJILLO GARCIA abogada con T. P. No. 23.361 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad a la escritura pública obrante a folio 113 a 123 del

expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.