CE-05001-23-31-000-2004-06836-01(1680-10)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No motivación El retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia, que formalmente no requieren ser motivados, vale decir, no deben expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 107 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No enerva la facultad discrecional Esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., Octubre doce (12) de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06836-01(1680-10)

Actor: LUZ ADRIANA BEDOYA CÁRDENAS

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de

marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda. A N T E C E D E N T E S LUZ ADRIANA BEDOYA CÁRDENAS por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución 162 de 27 de mayo de 2004 expedida por los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120-04 de la Delegada Departamental de Antioquia. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos e intereses respectivos, perjuicios morales y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176 del C.C.A. H E C H O S La Señora LUZ ADRIANA BEDOYA CÁRDENAS se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante la Resolución 537 del 30 de abril de 2002, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 5120-04 de la Registraduría Especial de Medellín Antioquia, del cual tomó posesión el 2 de mayo de 2002. Dicho cargo es de carrera administrativa y su nombramiento fue en provisionalidad. Cumplió a cabalidad todos los requisitos para desempeñar el cargo, pues además

de su experiencia laboral acreditó que cursaba el segundo año de la carrera profesional en derecho. Las funciones específicas del cargo consistentes en la alfabetización de archivos, recepcionista, digitadora de cedulación, elaboración de certificaciones para la Fiscalía y usuarios, secretaria, así como actividades propias de reseña y registro, las desarrolló en el horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., con solvencia y destreza, sin recibir durante su vinculación laboral llamados de atención, es decir, prestaba un excelente servicio. Mediante el oficio CP-2370 de 28 de mayo de 2004, le fue comunicada la decisión contenida en la Resolución 162 de 27 de mayo de ese año, que dispuso dar por terminado su nombramiento provisional a partir del 1º de junio de 2004, sin exponer motivaciones. Coincidencialmente, el día 28 de mayo de 2004 la Registraduría Nacional de Estado Civil Delegada Departamental de Antioquia, expidió las Resoluciones 166 y 167 por medio de las cuales se nombraron en provisionalidad a los señores (as) Antonio José Zapata Ibarra y Edith Beatriz Echavarría Cuartas, para desempeñar los cargos de Auxiliar Administrativo 5120 grado 04, y a partir del 1º de junio de 2004, es decir, se prescinde o da por terminado su nombramiento provisional para proveerlo con otras personas también designadas en igual situación. La Entidad demandada omitió realizar las convocatorias para proveer por concurso los empleos vacantes y con nombramientos provisionales, y en ese sentido se le obstruyó la posibilidad de ingresar a la carrera administrativa, pues siempre estuvo atenta y presta a concursar para el empleo que eficientemente

desempeñó y del que injustificadamente se le retiró. Debió permanecer en el cargo hasta tanto fuera provisto con quien superó el concurso, o como consecuencia de una sanción disciplinaria, situaciones que nunca se presentaron. Normas violadas y concepto de la violación:  Constitución Política, artículos 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53 y 125.  Ley 4ª de 1913.  Decreto 2767 de 1945.  Ley 142 de 1984.  Ley 244 de 1995.  Ley 443 de 1998.  Ley 446 de 1998. Con la expedición del acto acusado se violaron las disposiciones Constitucionales aludidas, en especial los fines del estado. La Ley 443 de 1998 busca la mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos y garantiza la estabilidad en el empleo, de tal manera que la eficiencia, conocimiento del empleado, preparación y otros aspectos citados en la Ley, sirvieran para conseguir los logros de la administración. El acto acusado fue expedido con desviación de poder, pues la terminación de su nombramiento provisional no persiguió razones del buen servicio, pues estima que era conocedora de las funciones del cargo, situación que no se puede predicar de su reemplazo quien no contaba con la experiencia en dicho empleo, evidenciándose que las nuevas designaciones también en provisionalidad, fueron el fruto de apalancamientos políticos y burocráticos, que crearon insatisfacción en los usuarios por las dilaciones que se presentaron por el desconocimiento de las funciones. Al darse por terminada la provisionalidad del cargo de carrera administrativa que

desempeñaba, se desconoció la filosofía de la misma, que garantizaba su estabilidad hasta tanto no fuera provisto con quien supero las etapas del concurso, pues en la forma como fue provisto el mismo día, no se garantizó la eficiencia, eficacia y resultados de gestión útil para la comunidad en general. C O N T E S T A C I O N D E L A D E M A N D A La Registraduría Nacional del Estado Civil se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes: El artículo 125 de la Constitución Nacional y los artículos 2, 10 y s.s. del Decreto 1014 de 2000, éste último por el cual se dictan normas sobre la carrera administrativa en la Registraduría Nacional de Estado Civil, establecen que el ingreso a la carrera se hace previa la superación del concurso de méritos, y mientras éste se realiza, el nominador está facultado discrecionalmente para proveerlos en forma transitoria mediante nombramientos en provisionalidad. El hecho de desempeñar un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no otorga a quien lo desempeña en esa condición ningún fuero de estabilidad. Para predicar derechos de carrera administrativa es indispensable someterse a todas las etapas del concurso y su consecuente superación, a su vez, su retiro está rodeado de formalidades, pues la insubsistencia debe estar precedida de una calificación insatisfactoria La actora nunca fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, y por lo tanto, no puede solicitar que sea indemnizada y menos que sea reintegrada a la

planta de personal de la entidad. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda en síntesis con fundamento en los siguientes argumentos: De conformidad con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, la terminación del nombramiento en provisionalidad por ser discrecional, no requiere de motivación explícita en su texto, todo lo cual encuentra soporte en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, por cuanto se asemejan a los de libre nombramiento y remoción. La actora no demostró que con su desvinculación se hubiera desmejorado el servicio, y no puede aceptarse la tesis que el acto acusado es nulo porque la entidad no realizó el concurso de méritos en relación al cargo que ocupaba, pues no existe norma que indique que el nombrado en provisionalidad deba permanecer en el cargo hasta que se nombre al que participó en el concurso y superó sus etapas. El hecho de que se hubiere nombrado a otra persona para ocupar el cargo dejado por la actora, en nada afecta el acto de su desvinculación, pues es de elemental lógica que las funciones no pueden quedar acéfalas y son las necesidades del servicio las que habilitan al nominador para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad. En otros términos, la función debía continuar prestándose con otro servidor sin que ello pueda otorgarle provecho o beneficio a la desvinculada. La desvinculación se realizó para la mejora del servicio, situación que no desvirtuó

la actora. Las excelentes calidades personales y laborales de la demandante, no enervan la facultad de terminar su nombramiento en provisionalidad. Todo servidor público tiene la obligación de prestar sus servicios con idoneidad, decoro, imparcialidad y eficacia, entre otros. La actora no probó que el nominador hubiera expedido el acto con una intencionalidad diferente a la que indicó el Legislador al atribuirle la competencia respectiva. El testimonio recibido en el proceso, si bien sostiene que la demandante cumplía en forma cabal con sus funciones no se afirma que hubiere sido desvinculada por motivos ocultos o subrepticios que dieran lugar al vicio por desviación de poder. L A A P E L A C I O N El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Reitera que estuvo vinculada en el empleo de auxiliar administrativo de carrera administrativa, desde el 2 de mayo de 2002 al 27 de mayo de 2004, es decir, por más de dos años, cargo que desempeñó con idoneidad y al que pretendía concursar, pero la entidad nunca convocó para ese efecto. Los artículos 5º y 6º del Decreto 1572 de 1998, establecen que vencido el término de duración del encargo de la provisionalidad o de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos, sino mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles. A través del acto acusado, se le terminó el nombramiento provisional, entonces no

resulta de recibo que siendo el cargo de carrera, éste no se haya proveído mediante concurso, todo lo cual conduce a predicar que el acto de retiro fue expedido con falsa motivación, pues los dos cargos de esa misma denominación y grado fueron ocupados por personas que no estaban en la lista de elegibles, simplemente porque dichos empleos nunca se convocaron a concurso. Si la jurisprudencia le otorga presunción de legalidad a un acto que no expresa los motivos, no se está obrando justamente ante la evidencia del clientelismo político y las cuotas burocráticas. El acto fue falsamente motivado, puesto que las causas de su retiro son un misterio, lo cual es ilegal en la Ley Colombiana. De lo expuesto, concluye: Siendo el cago que ocupaba de carrera administrativa, a éste no se pudo llegar por concurso, pues la entidad demandada nunca lo convocó como lo ordena la Ley. Además, si no había necesidad de motivar el acto acusado, era obligación de la entidad dejar constancia de las razones o motivos de la decisión en su hoja de vida, como lo establece el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. La persona designada en provisionalidad para reemplazarla, no surgió de una lista de elegibles. Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución 162 de 27 de mayo de 2004 expedida por los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de la cual dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120-04 de la Delegada Departamental de Antioquia.

El problema jurídico se centra en determinar si el nominador al expedir el acto acusado incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones: Para la Sala no hay duda que el empleo que desempeñaba la actora de Auxiliar Administrativo Código 5120 -04 es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, como lo corrobora la resolución No. 537 de 30 de abril de 2002 (fls. 4 a 5) que se allegó a estas diligencias. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.

A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación

adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia, que formalmente no requieren ser motivados, vale decir, no deben expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea

necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Así las cosas, no han sido demostrados en este proceso, motivos ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejercieron los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. Por lo demás, esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 13 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que DENEGÓ las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO