CE-05001-23-31-000-2004-06987-01(AC)-2005

ACCCION DE TUTELA - Improcedencia frente a un acto administrativo / CONCURSO DE DOCENTES - Improcedencia de la tutela para controvertir su legalidad / DOCENTES - Improcedencia de la tutela para controvertir concurso / DERECHO AL TRABAJO - Inexistencia de vulneración. Concurso de docentes Del análisis del caso se deduce, que para impugnar la Resolución 3535 de 2004 y los Decreto 1625 y 1626 de 2004, se debió utilizar la acción de nulidad en contra de esos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, y así obtener de dicho proceso la pretensión solicitada por la accionante. En el caso concreto, con exactitud se plantea que la accionante para dar efectividad a su pretensión de suspender el concurso público de docentes que estaba previsto para el día 4 de diciembre de 2004, porque afecta su derecho a no ser removida del cargo que ostentaba al momento de interponer la tutela, debió optar por instaurar la acción de nulidad de los actos administrativos generales que convocaban a dicho concurso, para que dentro de ese proceso solicitara la suspensión provisional de dichos actos por ser violatorios de normas superiores de derecho, con todos los requisitos que la ley impone, y así la jurisdicción contenciosa tomara la decisión, primero de suspender los efectos jurídicos de los actos, y segundo de anularlos como consecuencia de la ilegalidad de los mismos. De manera que, la tutela tenía un mecanismo judicial para reivindicar un derecho que considera amenazado por los actos administrativos que convocan a un concurso de carrera docente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero pnente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06987-01(AC)

Actor: NUBIA STELLA LOPEZ OSORIO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por la señora NUBIA STELLA LOPEZ OSORIO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el día 29 de noviembre de 2004.

I. ANTECEDENTES

1. La Solicitud La señora Nubia Stella López Osorio, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Medellín, para la protección de sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso, a la participación y

a la carrera administrativa. La parte actora manifiesta los siguientes hechos: 1.- La señora Nubia Stella López O. fue docente aspirante al concurso convocado por el Municipio de Medellín para proveer unos cargos vacantes. 2.- Según el artículo 5 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, el Ministerio de Educación en representación de la Nación, es competente para reglamentar los concursos que rigen la carrera docente.

3.- El artículo 111 de la Ley 715/01 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir un nuevo régimen de carrera administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley. 4.- En virtud de las mencionadas facultades extraordinarias, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. 5.- Con fundamento en el Decreto Ley 1278 de 2002, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3238 de 2004, en el que se definieron las diferentes etapas del concurso público, y en el artículo 5° estableció que la competencia para elaborar el cronograma de los concursos estaba radicada en el Ministerio de Educación Nacional. Así mismo se consagró que el diseño, la aplicación y la elaboración de pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas estarían definidos por el ICFES. 6.- En consecuencia de lo anterior, se fijó fecha para la realización del concurso el día 4 de diciembre de 2004, indicándose como presupuesto la conformación de la Comisión Nacional de Servicio Civil. 7.- El Municipio de Medellín, expidió los Decretos 1625 y 1626 del año 2004, con los cuales se hizo la correspondiente convocatoria al concurso público de docentes y directivos docentes, respectivamente. 8.- Con la realización del concurso el Municipio de Antioquia y el Ministerio de Educación Nacional le vulnero sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, a la participación, al debido proceso, y a la carrera

administrativa, ya que la señora López había sido nombrada en 1998 por concurso público de docentes que se realizó ese año, pero que no había cumplido con los parámetros exigidos en el decreto que dio origen a la convocatoria, razón por la cual el Alcalde modificó los pautas y reglas, y ella fue nombrada en provisionalidad. Con ocasión a lo anterior, y por entender que se le podría ocasionar un perjuicio irremediable, la señora López interpuso la acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. La accionante solicita en concreto que le sean amparados sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones justas, al debido proceso, a la participación y a la carrera administrativa, y se ordene, tanto al Ministerio como al Municipio, que suspenda la ejecución y realización del concurso público de docentes, y así mismo, se establezca un nuevo cronograma para la realización del concurso, una vez que se dieran las condiciones para que no se le afecten sus derechos fundamentales. Subsidiariamente pretende, que el cargo que actualmente ocupa la señora con algunos de sus compañeros docentes, no sean objeto del concurso hasta que se les haya resuelto la situación jurídica de provisionalidad. El Tribunal admitió la acción de tutela el día 16 de noviembre de 2004, y remitió al Ministerio de Educación y al Municipio de Medellín, para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.

2. Contestación de la Demanda.

El Ministerio de Educación junto con el Municipio de Medellín dieron contestación a la acción de tutela, en los siguientes términos: 2.1. Ministerio de Educación Nacional.

El representante del Ministerio ante el Departamento de Antioquia, dio respuesta a la acción de tutela (fls. 57-62), haciendo un análisis de la normatividad correspondiente a la reglamentación del nuevo Régimen de Carrera Administrativa Docente y su respectiva convocatoria para la provisión de los cargos públicos para la prestación del servicio de educación en el territorio nacional. Manifiesta también que el Ministerio expidió la Resolución No. 3535 de 2004,en la cual se fija el cronograma para la aplicación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas diseñadas por el ICFES. En el caso particular de la accionante, el Ministerio invoca un concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, solicitado por la Ministra de Educación Nacional, en cuanto a los docentes que fueron nombrados en propiedad antes de la convocatoria y los que fueron nombrados en provisionalidad. En efecto la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó: “...En cuanto a la “situación de las personas vinculadas por nombramientos provisionales, frente al nuevo estatuto de carrera docente,...El artículo 38 de la Ley 715 de 2001, exige para nombrar en provisionalidad docenets, directivos docentes, el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, lo que es condición indispensable para acceder a la función pública. Si no se cumplen esos requisitos para el desempeño del cargo, la administración deberá en cada caso, determinar la viabilidad de aplicar la causal de revocatoria del nombramiento prevista en el literal j) del artículo 63 del decreto 1278 de 2002”...” Cita que el Decreto 1278 del año 2002 determina quienes se encuentran

habilitados para ser nombrados como docentes y enumera unos requisitos. Añade que “... Aspecto diferente es que al momento de la inscripción el tutelante no reunía los requisitos definidos en las disposiciones legales que le permitan concursar en igualdad de condiciones con los demás aspirantes...” Hace alusión a lo que expresa la señora López en la acción de tutela, cuando se refiere al por qué de su provisionalidad, y recuerda que en el concurso que convocó el Municipio de Medellín en el año de 1998 para proveer cargos docentes del mismo, hubo una gran mayoría de aspirantes que no cumplieron con los requisitos exigidos en el Decreto de Convocatoria, por lo que el Alcalde de ese año, modificó las condiciones de evaluación exigidas para ser docente y las redujo para poder proveer los cargos, y estableció que para aquellos docentes que tuvieran cierto porcentaje en la evaluación por debajo del exigido primeramente, serían nombrados en provisionalidad. De lo anterior expresa el delegado del Ministerio, “... el Acto Administrativo de convocatoria, vincula tanto a la Entidad como a los aspirantes que participaron en la misma, no puede la Entidad ex post, de manera unilateral, variar las condiciones del concurso y a su vez, otorgarle válidamente efectos jurídicos positivos o negativos. No puede a mi juicio, ser una premisa válida que los docentes vinculados por la necesidad del servicio y sin cumplir con los supuestos mínimos del concurso, sean docentes en provisionalidad de acuerdo con las normas de carrera y escogidos por mérito...” Y más adelante refiriéndose al mismo tema: “...Aceptando en gracia de discusión,

que el concurso convocado en el año 1998 por el Municipio de Medellín, produjera la plenitud de sus efectos jurídicos, los docentes en provisionalidad debieron en su oportunidad, alegar la aplicación de las normas de carrera y una vez transcurridos los 4 meses del período de prueba alegra sus derechos de carrera y exigir el nombramiento en propiedad, ya agotando la vía gubernativa o haciendo el tránsito a la Jurisdicción Contenciosa...” También habla del carácter especial de la carrera docente que le asigna la Ley 909 de 2004, y de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, aclarando que dicha comisión solo es responsable de la administración y vigilancia de las carreras exceptuando las carreras especiales. Siguiente a lo anterior, hace un parangón entre lo dispuesto en el Decreto Ley 1278 de 2002 expedida por el Presidente de la República, y la Resolución proferida por el Ministerio de Educación en lo referente a la Comisión Nacional de Servicio Civil, ya que en la primera se deja con claridad que es la que administrará y vigilará en segunda instancia la carrera docente; y en la segunda, establece que solo habrá una instancia que la resolverá la Secretaria de Educación del respectivo ente territorial. 2.2. Municipio de Medellín. El Alcalde de Medellín (e), mediante apoderada, dio contestación a la acción de tutela. Se basó en los siguientes razonamientos: Comenzó haciendo alusión a las normas que establecen la Reglamentación de los concursos en la carrera docente, citando las normas nacionales como las municipales, y solicitó al Tribunal la improcedencia de la acción de tutela

indicando que no es dable cuando se va a controvertir los actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos, y cita unas jurisprudencias de la Corte Constitucional, en donde se declara la improcedencia de la acción de tutela frente a los actos administrativos. Además señala “...que la acción de tutela posee un carácter eminentemente residual, y que la Constitución Política de Colombia la contempla como un mecanismo supletorio, específico y directo para la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando estos le sean violados, o se presenta amenaza de violación por la acción u omisión, o se presenta amenaza de la violación por la acción de una autoridad pública o de particulares en los casos que indica la Ley...” No comparte la solicitud de tutela porque en ningún momento ve que el Municipio de Medellín le este quebrantando los derechos al debido proceso, a la participación, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y a la Carrera Administrativa, además de no es posible que proceda para la suspensión del Concurso Público, debido a que el Municipio de Medellín no puede desconocer lo establecido en la Ley 715 de 2001. Y aclara que dicha suspensión debe intentarse por la vía legal, por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o la Jurisdicción Ordinaria.

3. Fallo de Primera Instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 29 de noviembre de 2004, negó por improcedente la solicitud de tutela de la señora Nubia Stella López, fundamentando su decisión con los sigientes argumentos: “...En primer lugar, si el actor considera que el Decreto 1625 de 2004 ”Por medio

del cual se convoca un concurso público de méritos para docentes” no puede aplicarse mientras no entre en funcionamiento la Comisión Nacional de Servicio Civil, fuera que además se presentaron irregularidades y omisiones en la forma como se hizo la convocatoria, es imperioso informarle, que la vía expedita, es la acción de nulidad contra el citado acto administrativo, sin que considere la Sala que se dan los presupuestos jurídicos para que la acción opere como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, dado que no se presentan las condiciones para darle este calificativo...” Otro argumento de improcedencia de la acción, según el Tribunal, es que ésta se impetra contra un acto condición que no restringe su derecho a acceder al concurso. El Tribunal agrega, que “...De otro lado, no puede el tutelante, pretender obtener a través de esta acción constitucional, estabilidades desconociendo otra serie de principios fundamentales. En efecto, por intereses eminentemente personales, no se puede desconocer principios como el derecho a la educación, de índole fundamental para los niños... Son precisamente los concursos, los medios idóneos para permitir el acceso de los más calificados, en miras de que se ofrezca un mejor servicio, logrando la efectividad del Estado Social de Derecho... El derecho al trabajo también de corte fundamental, implica la protección del Estado, a través de otra serie de preceptos constitucionales, como el acceso a los regímenes de carrera, de forma tal que quien no goza del status de carrera, así haya ocupado un cargo de provisionalidad por término indefinido, no le otorga estabilidad, pues lo contrario, sería desconocer las normas que como imperativo

básico son señaladas por la Constitución Política de Colombia... no se vulnera al derecho al trabajo en condiciones dignas, sino por el contrario, se pretende que sean educadores, quienes logren demostrar que se encuentran en las mejores posibilidades, para el desempeño del noble servicio educativo... (...) En cuanto al derecho a la igualdad, precisamente es el concurso el medio eficaz para garantizar a todos los asociados, sin efectuar ninguna odiosa discriminación, a fin de hacer efectivas las políticas propias en materia educativa y del acceso al desempeño de cargos públicos...”

4. La Impugnación.

La señora Nubia Stella López Osorio guardó silencio en la oportunidad para presentar el escrito de impugnación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la Acción de Tutela.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, el segundo, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponerla en guarda

efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

2. El Caso en Concreto.

La impugnación está dirigida contra la sentencia del 29 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, por la cual negó la procedencia de la acción de tutela que interpuso la señora Nubia Stella López Osorio, ya que ésta considera que le pueden ser vulnerados los derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso, a la participación y a la carrera administrativa, y se le puede causar un perjuicio irremediable por la realización del concurso público que busca la provisión de cargos de carrera docente. La Sala confirmará la decisión del Tribunal, por lo siguiente: Es necesario hacer el análisis desde dos puntos de vista: El primero en lo que atañe a la impugnación por tutela de un acto administrativo, y lo segundo concerniente al perjuicio irremediable, frente a la solicitud de tutela como mecanismo transitorio. 2.1. Improcedencia de la Tutela contra un Acto Administrativo. Según esta Corporación, el acto administrativo es definido “...la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica...”1 El control de legalidad que se ejerce en contra de los actos administrativos, por un lado corresponde primeramente a la administración cuando el administrado hace uso de los recursos de la Vía Gubernativa, y solo procede para los actos administrativos de carácter personal e individual; y en segunda medida a la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando el administrado inconforme con la

decisión de la administración hace uso de las acciones contenciosas para controvertirlas, o cuando siendo actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, el administrado utiliza la acción de nulidad cuando observe que el acto es violatorio de normas legales. La acción de tutela como se dejó dicho anteriormente, procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, y no, para reducir y disminuir las funciones de los Jueces, como la Corte Constitucional en varias jurisprudencias ha manifestado, en este caso el Juez Contencioso Administrativo. Con claridad se deduce del análisis del caso que para impugnar la Resolución 3535 de 2004 y los Decreto 1625 y 1626 de 2004, se debió utilizar la acción de nulidad en contra de esos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, y así obtener de dicho proceso la pretensión solicitada por la accionante. De manera que la acción de tutela no puede ser utilizada para subrogar las funciones que la Constitución y la Ley imponen a las jurisdicciones y a los jueces para la resolución de las controversias, eso conllevaría a crear inseguridad en el 1 Auto de Sala Unitaria, Sección Primera, de 24 de febrero de 1995, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. ordenamiento jurídico, por que cualquier persona que se le haya violado o sienta amenazado un derecho fundamental constitucional, instaure para la protección inmediata de sus derechos la acción de tutela, y no el mecanismo que por ley debería utilizar. Añadiéndose a lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 6 al hablar de la

improcedencia de la acción de tutela establece en una de sus causales, “...5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Sin embargo, la Corte Constitucional al respecto manifestó: “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”2 En la jurisprudencia transcrita, la Corte Constitucional plantea dos situaciones: La primera que tiene que ver con aquellas personas que no tienen legitimación

para poder interponer la correspondiente acción para demandar el acto administrativo; en el segundo, si no se tutelan los derechos de la persona, no se amparan, podría resultar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del tutelante. En el primer caso es preciso señalar lo que establece el Código Contencioso Administrativo en el artículo 82, al señalar el objeto de su jurisdicción, “...esta instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan 2 T-1198/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley...” Y en el artículo 84 al hacer referencia a la legitimación para imponer la acción de nulidad “...Toda persona podrá solicitar por sí ,o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Al efecto, cuando la ley expresa “toda persona” hace referencia al individuo que sienta vulnerado un derecho con la expedición y la ejecutoria de ese acto administrativo, la persona que crea que le han lesionado un derecho amparado en una norma jurídica. En el caso concreto, con exactitud se plantea que la accionante para dar efectividad a su pretensión de suspender el concurso público de docentes que estaba previsto para el día 4 de diciembre de 2004, porque afecta su derecho a no ser removida del cargo que ostentaba almomento de interponer la tutela, debió

optar por instaurar la acción de nulidad de los actos administrativos generales que convocaban a dicho concurso, para que dentro de ese proceso solicitara la suspensión provisional de dichos actos por ser violatorios de normas superiores de derecho, con todos los requisitos que la ley impone, y así la jurisdicción contenciosa tomara la decisión, primero de suspender los efectos jurídicos de los actos, y segundo de anularlos como consecuencia de la ilegalidad de los mismos. De manera que, la tutela tenía un mecanismo judicial para reivindicar un derecho que considera amenazado por los actos administrativos que convocan a un concurso de carrera docente. En tales condiciones la acción de tutela resulta improcedente, a menos que se demuestren las circunstancias excepcionales, previstas en el # 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como se analiza en el siguiente punto. 2.2. Perjuicio Irremediable. Entra la Sala a analizar la procedencia de la tutela por el perjuicio irremediable que se le puede causar a la señora López por la realización del concurso público de docentes y si se le llegasen a vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la participación y a la carrera administrativa. Dice el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “Artículo 6°- Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (Subrayado fuera de texto). Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “...es importante reiterar que en múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales3...” De lo anterior se deduce, que la tutela no opera en este caso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta las condiciones que enumera la Corte para aceptarla, no se dan en este caso, pues se encuentra que no hay concreción alguna por parte de la accionante, en el líbelo de la tutela, de señalar con exactitud el perjuicio irremediable que se le cometería realizándose el concurso público. No específica en ningún momento, la lesión o desmedro que se le puede llegar a ocasionar con dicho evento. En primer lugar, con la convocatoria a la provisión de cargos para prestar el servicio de educación en el Municipio de Medellín, y su correspondiente

realización, no se ha ocasionado un perjuicio irremediable a la actora, no se le ha removido del cargo, es más, con la realización del concurso público de docentes se le estaría respetando el derecho a la igualdad y a la participación, derechos que ven su desarrollo individual con el concurso, porque uno de los obejetivos de 3 ellos es la de “…garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia, y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno…”4 La Corte Constitucional ha sido muy clara en establecer cuales son las características que debe tener el perjuicio irremediable para que éste pueda ser protegido por el juez de tutela al momento de hacer el análisis y fallar: “...Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo

transitorio y como medidad precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenzados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injusitificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral...”5 Además no hay prueba que acredite y que demuestre que dicho perjuicio irremediable se puede llegar a presentar con la realización del concurso público de docentes para proveer los cargos, que en el ámbito municipal necesita Medellín, y que con ello sea removida del cargo que ocupa. La accionante esta dando por hecho de que va a perder su empleo de docente, sin haber participado en el concurso. Y eso no puede ser así, porque a ella no se le esta excluyendo de la participación y por ende de la presentación de las pruebas necesarias y exigidas por el Gobierno Nacional para ocupar los cargos docentes, que para tal efecto preparó el ICFES. Y por ningún lado se observa, del análisis de las circunstancias que dieron origen a la tutela, la probabilidad de que la señora López llegue a sufrir un mal 4 Sentencia C-313/03, M.P. Alvaro Tafúr Galvis. 5 Sentencia SU-1070/03,M.P. Jaime Córdoba Triviño. irreparable y grave de manera injustificada. Encuentra la Sala, que no hay motivo para que se le pueda ocasionar un perjuicio a la accionante, ya que no obra en el

expediente evidencia fáctica que asi lo determine, razón por la cual se rechazará la tutela por improcedente.

3. Conclusión.

No encuentra la Sala que la acción de tutela sea procedente en este caso, porque existe un mecanismo judicial principal para obtener la suspensión del concurso público de docentes, habida cuenta de que no esta probado que obtenga un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, y según las razones anteriormente expuestas, se modificará la sentencia objeto de impugnación proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, qu