CE-05001-23-31-000-2004-07186-01(2376-11)-2012

PENSION GRACIA – Reconocimiento / RELIQUIDACION PENSION GRACIA – Improcedente / RELIQUIDACION POR RETIRO DEFINITIVO – No procede por cuanto no existe fundamento jurídico La entidad demandada mediante las Resoluciones Nos. 13122 y 29340 de 2002 y que fueron demandadas en este proceso, le reliquidó la pensión gracia a la actora con ocasión del retiro definitivo del servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la nueva liquidación los factores devengados en el periodo comprendido de enero a diciembre de 1999, es decir la asignación básica y el sobresueldo.La anterior fue una decisión ilegal como quiera que la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al adquirir el status pensional. (…) En conclusión, la actora no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia en los términos reconocidos por la entidad demandada en las resoluciones demandadas, pues no existe fundamento jurídico para ordenar la reliquidación por retiro definitivo y por ende la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a dicho suceso.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-07186-01(2376-11)

Actor: CARMEN MARINA RAMÍREZ GÓMEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 19 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S Carmen Marina Ramírez Gómez por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de las Resoluciones Nos. 13122 de 31 de mayo y 29340 de 9 de octubre de 2002, proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se reliquidó la pensión gracia. Igualmente solicita la nulidad de las Resoluciones Nos. 5892 y 6009 de 29 y 30 de julio de 2004, proferidas por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social que confirmó las anteriores. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene la correcta reliquidación de la pensión gracia incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio oficial, es decir, el comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1999, como el salario básico, el sobresueldo, las primas de navidad, vacaciones, alimentación, bono de calidad, prima de vida cara y prima de licenciada. Así mismo, que se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso

Administrativo. HECHOS Se señalan en síntesis los siguientes: A la demandante le fue reconocida la pensión gracia mediante las Resoluciones Nos. 1100 y 8862 de 3 y 9 de marzo de 1993, en cuantía de $39.846.07 a partir del 21 de abril de 1987. Luego de acreditar el retiro del servicio se le reliquidó la pensión a través de las Resoluciones Nos. 13122 y 340 de 31 de mayo y 29 de octubre de 2002, elevando la cuantía a $534.388.50 a partir del 1° de enero de 2000. Contra las anteriores resoluciones presentó recurso de apelación en el que solicitó que en la reliquidación se incluyera el salario y todos los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. Los recursos fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 5982 y 6009 de 29 y 30 de julio de 2004, confirmando en todas sus partes las Resoluciones Nos. 29340 y 13122 de 9 de octubre y 31 de mayo de 2002. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 48, 53 y 83 Decreto 1045 de 1978 Decreto 1160 de 1989 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Ley 71 de 1988 Ley 50 de 1990 Ley 91 de 1989 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca:

Manifestó que la entidad al momento de liquidar y efectuar el reconocimiento de la pensión gracia de la señora Ramírez Gómez tuvo en cuenta sólo la asignación bá- sica devengada un año antes de adquirir el status pensional, sin que obre prueba en el proceso de otros factores salariales que pudiera haber percibido durante la época comprendida entre el 21 de abril de 1986 y el 21 de abril de 1987. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución N° 13122 de 31 de mayo de 2002, reliquidó la pensión gracia de jubilación de la demandante teniendo como base la fecha de retiro del servicio de ésta y el sueldo devengado el año anterior a la fecha de retiro del servicio. Al estimar que no fueron incluidos todos los factores salariales devengados por la señora Carmen Marina Ramírez Gómez en el año anterior al retiro del servicio, al momento de reliquidar la pensión gracia, pretende la nulidad de los actos administrativos demandados, lo cual no es de recibo, en consideración a que el Consejo de Estado ha expuesto que tratándose de pensión gracia sólo es posible la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del status de pensionado. Si bien la pensión gracia de la demandante fue reliquidada en el año 2002 por la Caja Nacional de Previsión Social, atendiendo la fecha de retiro del servicio de la docente, dicha reliquidación según lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 71 de 1988, es procedente para el caso de la pensión ordinaria de jubilación, debido a

que la pensión gracia por ser una dádiva que el Estado confiere a determinados docentes sometidos a una normativa especial, una vez que se adquiere el status pensional se consolida el derecho a dicha prestación económica lo cual hace imposible que se tengan en cuenta salarios y factores devengados con posterioridad a la consolidación del derecho pensional. No le asiste razón a la demandante para obtener la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios. Determinó que no tiene derecho a la reliquidación de la pensión gracia a partir del retiro definitivo del servicio, como lo reconoció la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución N° 13122 de 31 de mayo de 2002, al no computarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios, ni tampoco tiene derecho a que se le reliquide con el total de los factores salariales percibidos a la fecha de retiro. Ahora bien, aunque la entidad demandada reliquidó en forma ilegal la pensión gracia de la actora y tomó como base el sueldo percibido en el año 1999, no es posible ordenar que se incluyan factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo, como quiera que se estarían reconociendo sin soporte jurídico alguno. En el acto administrativo de reconocimiento de la pensión gracia, esto es la Resolución N° 1100 de 3 de marzo de 1993 y en el que se le reliquidó la prestación, Resolución N° 13122 de 31 de mayo de 2002, se tuvo en cuenta el sueldo devengado por la docente, es decir que el monto de la pensión se incrementó con la reliquidación efectuada mediante la precitada Resolución N° 13122, en atención al principio de favorabilidad, mantuvo lo decidido por la entidad demandada en los actos administrativos demandados. LA APELACIÓN A folios 244 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, en el cual manifiesta que mientras exista la vinculación laboral no se pierden los derechos laborales, máxime que son irrenunciables e imprescriptibles. Afirma que la pensión gracia y la pensión por aportes son provisionales hasta tanto no se haya retirado en forma definitiva del servicio, por eso la liquidación final surge al retiro definitivo y no como se ha sostenido desde el año inmediatamente anterior a la causación, porque surgen entre otros, nuevos ingresos y ascensos, y por tanto el usuario no puede renunciar a lo que ya tiene derecho. Al no actualizarse los valores de los factores salariales, el fondo pensional realiza una operación a favor del Estado, y en detrimento de los intereses económicos irrenunciables de quien fungió como educador y lo pone en desventaja frente a los demás asociados. Desconocer los salarios del último año de servicio no es más que denegar lo justo o lo que en realidad corresponde para el disfrute pleno de la pensión, pues si bien el Consejo de Estado se refiere a una pensión de jubilación de vejez, también es aplicable a la pensión gracia. Para resolver, se C O N S I D E R A Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

proferida el 19 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Carmen Marina Ramírez Gómez contra la Caja Nacional de Previsión Social. La demandante solicita se hagan las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 13122 de 31 de mayo y 29340 de 9 de octubre de 2002, expedidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia a la demandante desconociendo factores salariales que hacían parte de la asignación mensual. Igualmente pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 5892 y 6009 de 29 y 30 de julio de 2004, proferidas por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se confirmaron las Resoluciones Nos. 13122 y 29340 antes mencionadas. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación gracia, teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro del servicio oficial, esto es entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1999. El a quo señala que la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro no está prevista para la pensión gracia, decisión que comparte esta Sala por las siguientes razones:

Como se ha dicho, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos consagrados en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez, las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo el cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión Social el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la Ley 91 de 1989 artículo 15 - numeral 2º -, que determinó: “... Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener

derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación...” La Caja Nacional de Previsión Social no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió dicha función. De otra parte, esta pensión no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; posteriormente la Ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y

se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. En el presente asunto, a la demandante le fue reconocida la pensión gracia mediante las Resoluciones Nos. 1100 y 8862 de 3 y 9 de marzo de 1993, efectiva a partir del 21 de abril de 1987, en cuantía de $39.846.07. También le fue reliquidada por retiro definitivo del servicio oficial docente a través de las Resoluciones Nos. 13211 y 29340 de 31 de mayo y 9 de octubre de 2002 respectivamente, elevando la cuantía de la prestación a $534.388.50.

En primer término, debe decir la Sala que con respecto a la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores devengados durante el último año anterior a la fecha de retiro, es precisamente su carácter especial el que impide la aplicación del mencionado artículo 9° de la Ley 71 de 1988 que se refiere a los empleados del régimen prestacional común. Al respecto puntualizó esta Corporación lo siguiente: “Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la

percepción de ésta es compatible con la del sueldo.”1 (Se resalta). Como ya se expuso, la entidad demandada mediante las Resoluciones Nos. 13122 y 29340 de 2002 y que fueron demandadas en este proceso, le reliquidó la pensión gracia a la actora con ocasión del retiro definitivo del servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la nueva liquidación los factores devengados en el periodo comprendido de enero a diciembre de 1999, es decir la asignación básica y el sobresueldo. La anterior fue una decisión ilegal como quiera que la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al adquirir el status pensional. Esta Corporación en asuntos similares también ha manifestado que aunque la entidad demandada haya realizado la reliquidación de la pensión al retiro y sin que exista disposición legal que la autorice, no es posible ordenar la inclusión de los factores salariales invocados por la demandante porque se dispondría un reconocimiento de sumas sin fundamento jurídico, es decir que no se puede mejorar un derecho adquirido contra la ley. En conclusión, la actora no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia en los términos reconocidos por la entidad demandada en las resoluciones demandadas, pues no existe fundamento jurídico para ordenar la reliquidación por retiro definitivo y por ende la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a dicho suceso. Por las razones que anteceden no procede el reajuste solicitado y en consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia

que negó las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la 1 Sentencia Consejo de Estado de 6 de septiembre de 2001, Sala Contencioso Administrativa - Sección Segunda, magistrada ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero. Expediente 0185-01. República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de 19 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la señora Carmen Marina Ramírez Gómez contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Reconócese personería a la doctora Natalia Eugenia Moreno Piedrahita como apoderada de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 254 y al doctor Carlos Orjuela Góngora como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social en los términos y para los efectos del poder conferido a folios 258 y siguientes del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO