CE-05001-23-31-000-2005-00071-01(1246-09)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Fijación. Competencia / ASAMBLEA DEPARTAMENTALIncompetencia para crear derechos laborales / PRIMA DE VIDA CARA - La Asamblea Departamental no tiene competencia legal ni constitucional para crearla Si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen salarial aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le fijó al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debe someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional. De la lectura armónica de los artículos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales le estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima contenida en la Ordenanza 34 de 1973. De igual forma para los Gobernadores. En el presente asunto, tanto la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 34 de 1973, como el Gobernador de Antioquia por Decreto 001 BIS

del 7 de enero de 1981 crearon para los empleados del ente territorial primas y bonificaciones siendo que, de acuerdo con la normatividad, carecían de esa facultad pues tales autoridades no eran la competentes constitucional ni legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala inaplicará por inconstitucionales la Ordenanza 34 de 1973 y el Decreto 001 BIS de 7 de enero de 1981, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de las mismas es contrario a la Carta si se tiene en cuenta que fueron proferidas por autoridades incompetentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00071-01(1246-09)

Actor: ESTELLA DEL SOCORRO VERGARA CASTAÑO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARIA DE EDUCACION PARA LA CULTURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de diciembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la señora ESTELLA DEL

SOCORRO VERGARA CASTAÑO.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora ESTELLA DEL SOCORRO VERGARA CASTAÑO solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Oficio 189339 de 16 de septiembre de 2004, proferido por la Secretaría de Educación para la Cultura del Departamento de Antioquia mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de las primas de carácter departamental contenidas en la Ordenanza Departamental 34 de 28 de noviembre de 1973 y en el Decreto 001 BIS de 7 de Enero de 1981. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las primas en los términos allí estipulados, que se indexen las sumas que resulten adeudadas, se paguen los intereses respectivos y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176 del C.C.A. HECHOS Ostenta el título de Docente, presta sus servicios al Departamento de Antioquia desde antes de 1990 y se encuentra inscrita en el Escalafón Nacional Docente, en los términos del artículo 10 del Decreto 1277 de 1979. Mediante Ordenanza 34 de 28 de noviembre de 1973, la Asamblea Departamental de Antioquia creó la prima de vida cara para todos los trabajadores de ese ente territorial. Mediante Decreto 001 BIS de 7 de enero de 1981 la Gobernación recopiló y actualizó las primas y bonificaciones de los educadores y determinó que a partir del 1° de enero de ese año serían las contenidas en esa norma. Desde 1999, el Departamento de Antioquia ha incumplido en el pago de las primas

departamentales a que tiene derecho y a partir de 2002 le ha manifestado que no tiene derecho. Por lo anterior, mediante escrito radicado el 5 de mayo de 2004, solicitó al Gobernador del Departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de las primas a que tiene derecho, petición que fue resuelta en forma negativa mediante el oficio demandado. Afirma que las referidas primas constituyen salario y no una prestación social. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 53, 287, 300 y 305.

Ley 91 de 1989, artículo 15 Ley 115 de 1994, artículo 115. Ley 4 de 1992, artículo 2. Decreto 01 de 1984, artículo 66. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la providencia objeto del recurso de apelación declaró no probadas la excepciones propuestas por el demandado y negó las pretensiones de la acción. Como sustento de su decisión expuso: En relación con las primas departamentales y de carácter extralegal anteriores a 1999, consideró que las mismas ya le fueron satisfechas y en lo concerniente a las posteriores a ese año sostuvo que debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001. La demandante presta sus servicios como docente al Departamento de Antioquia pero no es una empleada de ese ente territorial, sino que ostenta la calidad de empleado nacional, razón por la cual, su salario y prestaciones se encuentran a cargo de la Nación y no le es posible invocar la aplicación de la Ordenanza 37 de 1973 ni el Decreto 001 de 1981.

Como respaldo de su argumento, cita jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se precisa que por tratarse de un docente nacional, no le es aplicable la Ordenanza. LA APELACIÓN La demandante expresa que no comparte la decisión adoptada por el a-quo en el sentido de inaplicar la Ordenanza 34 de 1973 y el Decreto 001 BIS de 1981, por cuanto los mismos gozan de total validez y presunción de legalidad, puesto que no se ha declarado su nulidad ni se ha decretado su suspensión provisional. De acuerdo con lo previsto en el artículo 187 numeral 5° de la Constitución de 1886, a las Asambleas Departamentales les correspondía por medio de ordenanzas, entre otras, determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, de lo cual se deduce que tenían competencia para fijar las primas que se reclaman. La administración fijó un cronograma para el pago de los conceptos que se reclaman, sumas que se pagaron por tratarse de un docente nacionalizado, de manera que, debió el Tribunal referirse a la pretensión de la indexación de las sumas y el pago de intereses moratorios por el no pago oportuno de sus obligaciones. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar que se acojan las pretensiones en lo que tiene que ver con la indexación y los intereses moratorios. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la señora ESTELLA DEL SOCORRO VERGARA CASTAÑO tiene derecho al reconocimiento y pago de las

primas contenidas en la Ordenanza Departamental 34 de 28 de noviembre de 1973 y en el Decreto 001 BIS de 7 de enero de 1981. Establecimiento del Régimen Salarial en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional

mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen salarial aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le fijó al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debe someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de

remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. (…) Artículo 305. Son atribuciones del gobernador: (…)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, sin embargo, se observa que la Ordenanza de la Asamblea Departamental y el Decreto proferido por el Gobernador fueron expedidos antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, para la época se encontraba rigiendo la Constitución de 1886, reformada por el Acto Legislativo 1 de 1968 razón por la cual, deberá la Sala realizar el análisis pertinente para determinar si tales autoridades se encontraban facultadas para crear las prima que reclama la demandante. El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó:

“Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9°. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…) Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (…)

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; (…) Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de Ordenanzas: (…) 5°. Determinar, a iniciativa del Gobernador Nacional, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; (…) Artículo 60. El artículo 194 de la Constitución Nacional quedará

así:

Son atribuciones del Gobernador: (…) Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar los emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187.

El Gobernador no podrá crear a cargo del Tesoro Departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la Asamblea; (…)” De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que las autoridades que profirieron los acto que contienen la primas que reclama la demandante no tenían competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Antioquia. De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales le estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima contenida en la Ordenanza 34 de 1973. De igual forma para los Gobernadores. Caso Concreto En el presente asunto, tanto la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 34 de 1973, como el Gobernador de Antioquia por Decreto 001 BIS del 7 de enero de 1981 crearon para los empleados del ente territorial primas y bonificaciones siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, carecían de esa facultad pues tales autoridades no eran la competentes constitucional ni

legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos. Si bien la demandante en el recurso de apelación se refiere única y exclusivamente al reconocimiento de la indexación de las sumas adeudadas y de los intereses moratorios argumentando que la Entidad ya efectuó el pago, lo cierto es que al determinarse que los actos que contienen las primas que reclama fueron expedidos por autoridades incompetentes, es imposible ordenar tal reconocimiento, pues de ellos depende los haberes accesorios que se generen. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala inaplicará por inconstitucionales la Ordenanza 34 de 1973 y el Decreto 001 BIS de 7 de enero de 1981, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de las mismas es contrario a la Carta si se tiene en cuenta que fueron proferidas por autoridades incompetentes y modificará, por las razones aquí expuestas, el numeral 2° de la providencia apelada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el once (11) de diciembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda expuestas en esta providencia. ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de INAPLICAR para el presente asunto, la Ordenanza 34 de 1973 y el Decreto 001 BIS de 7 de enero de 1981,

proferidos por la Asamblea Departamental y el Gobernador de Antioquia, respectivamente, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.