CE-05001-23-31-000-2005-00919-01(AC)-2005

DEFENSORES PUBLICOS - No renovación del contrato de prestación de servicios: invulneración de derechos fundamentales El actor acudió a la Tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la honra y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por la Defensoría del Pueblo tanto a Nivel Nacional como de la Seccional de Antioquia, al no renovársele un contrato de prestación de servicios ya que su labor fue calificada en forma desfavorable en el año 2004 sin que se le permitiera su defensa y por ello, no fue contratado para el año 2005. De esta manera se tiene que no se está en presencia de un contrato laboral sino que se trata de una contrato de prestación de servicios para llevar a cabo una labor cuya selección se hizo por concurso público lo que le permitió al actor ser seleccionado para llevar a cabo la actividad requerida por la administración, no siendo este concurso una manera de entrar en carrera administrativa, como para poder hablar de derechos adquiridos. Por el contrario el fin del concurso público en el contrato de prestación de servicios es el de seleccionar la persona más idónea para realizar la actividad. En efecto, el contrato suscrito con el accionante tuvo por objeto:” prestar servicios profesionales especializados de abogado, con plena autonomía técnica y administrativa, para la representación judicial o extrajudicial, a personas que se encuentren en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas la defensa de sus derechos, ...”. Al vencimiento del término pactado, no existía obligación alguna por parte de la administración de volver a contratar con la misma persona, es decir, en este caso no puede hablarse de derechos adquiridos.

Tampoco puede hablarse de violación a la honra del accionante puesto que no era imperativo renovar el contrato existente con el accionante. Si bien no se observa dentro del expediente que se haya imputado cargo alguno al accionante por incumplimiento del contrato suscrito en el año 2004, sí existió una recomendación para el mejoramiento del servicio, basada en un informe detallado de actividades para el año 2004 que se observa en el expediente a folio 54, suscrito por Defensor Regional o Seccional y el Asesor de Gestión, el cual señala con claridad los criterios que se tuvieron en cuenta, a saber: evaluación e indicadores de gestión como aspecto contractual, gestión defensorial, capacitación y otros que a su vez se dividen en items muy puntuales y que permiten disponer de una evaluación objetiva sobre la actuación realizada por el contratista. Por otro lado le asiste al contratista la, acción contractual si, en su sentir, se incumplió el contrato suscrito con él en el año 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00919-01(AC)

Actor: LUIS ROBERTO ARROYO COCHERO

Demandado: DEFENSORIA DEL PUEBLO Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada respecto de la providencia de 2 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia mediante la cual se niegan las pretensiones del accionante en la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES El accionante interpuso acción de Tutela contra la Defensoría del Pueblo tanto a nivel Nacional como de la Seccional Antioquia, por violación a los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, defensa, buen nombre profesional y a la honra.

a. Hechos. La tutela se basó en los siguientes hechos:

1. El 26 de noviembre de 1998, el actor ingresó como Defensor Público del Municipio de Caucasia, Cáceres y Taraza, mediante contrato de prestación de servicios.

2. En el año 2000 se le convocó a concurso abierto para defensores públicos por la Dirección Nacional de Defensoría Pública para el Departamento de Antioquia; obteniendo un 4º puesto dentro de aproximadamente 27 seleccionados; el accionante continuó desempeñándose en el cargo de Defensor Público que ejercía en los mencionados municipios sin inconvenientes hasta el año 2003.

3. Desde que la señora Sandra María Rojas Manrique asumió el cargo de Defensora del Pueblo Regional Antioquia, al momento de suscribir el contrato para ese año, la mencionada Defensora empezó a obstaculizar la legalización de dicho contrato, ya que no informó que el documento estaba en la Regional, y al solicitarle que se le enviara a su domicilio para firmarlo en razón a que se encontraba incapacitado, su posición fue totalmente intransigente, por lo que le envió una comunicación a la cual anexó certificación sobre su incapacidad, con el fin de que se le entregara a su dependiente judicial.

4. En el mes de octubre no se le pagaron sus honorarios por el servicio prestado, y en comunicación telefónica con la pagaduría de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, se le informó que esto se debía a que no había sido reportado por la Defensoría del Pueblo, Regional Antioquia, y al indagar con esta entidad por el motivo de la referida omisión, se le dijo que era por no haber presentado el informe personalmente, sin aceptársele ninguna excusa para el cumplimiento de su obligación, ni siquiera por el estado de salud en el que se encontraba.

5. La Defensora del Pueblo, Regional Antioquia, lo descalificó como persona idónea para prestar el servicio de Defensor Público en materia Penal, hecho del cual se enteró telefónicamente en el mes de enero cuando se comunicó con el Departamento de Contratación de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, con el fin de averiguar sobre el contrato para la vigencia del año 2005, el cual no pudo suscribir por esa calificación. Solicitó mediante un Derecho de Petición que se le expidieran copias del acto administrativo que para tal efecto se hubiera proferido, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha, por lo que considera que éste no existe y que la decisión se tomó ex post facto, arbitrariamente y con abuso de poder, a su parecer, quizá bajo motivaciones de intereses personales, en beneficio propio o de un tercero.

6. La Dirección Nacional de Defensoría Pública y la Defensoría del Pueblo, Regional Antioquia, obraron de manera ligera, ilegal y arbitraria, configurando una vía de hecho administrativa, al no manifestarle ninguna razón jurídica ni

fáctica para excluirlo de la nueva contratación del año 2005, vulnerándole un derecho adquirido, como el haber sido seleccionado mediante concurso para el cargo que desempeñaba, y lo procedente para ser excluido de éste, era aplicar la caducidad o la terminación unilateral del contrato, según lo establecido en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública.

7. Con el obrar de las entidades referidas, se le causó un perjuicio irremediable, ya que de allí se derivan unos perjuicios que son inminentes y que por su gravedad hacen impostergable la tutela como mecanismo para la protección inmediata de sus derechos, ya que los honorarios que percibe por la prestación del servicio como defensor Público, los ha destinado al pago de la seguridad social de su familia, del arriendo de su oficina como abogado y del estudio de sus hijas, quienes no han podido continuar con sus estudios superiores porque no les ha podido suministrar las mesadas para sufragar los gastos correspondientes a su vivienda en Medellín, circunstancia que demuestra el perjuicio irremediable ya que por su deteriorado estado de salud, sus ingresos particulares se han disminuido en un 80%, y su subsistencia la derivaba de los honorarios que percibía como Defensor Público. b.- Pretensiones Con la acción de tutela el accionante pretende: 1.- Se ordene a la Defensora del Pueblo Regional Antioquia, abstenerse de volver a incurrir en nuevas vías de hecho en su contra en desarrollo de la relación jurídico contractual en su calidad de Defensor Público de Caucasia Antioquia. 2.- Se ordene a la Dirección Nacional de Defensoría Pública suscribir el

correspondiente contrato de prestación de servicios de defensoría pública en el área penal, para el municipio de Caucasia, a favor del accionante en un término improrrogable de 48 horas. 3.- Se condene en abstracto a la Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Defensoría Pública, solidariamente con las señoras Julieta Franco Daza y Sandra María Rojas Manrique a pagar al accionante una indemnización de perjuicios por daño emergente.

II. DEFENSA La Defensoría del Pueblo a nivel Nacional y la Seccional de Antioquia contestaron

en los siguientes términos: DEFENSORIA DEL PUEBLO - NACIONAL En primer lugar se refirió a los procedimientos aplicables para la contratación de los defensores públicos, explicando que los antecedentes legales de la contratación de los defensores públicos se remonta al artículo 22 de la Ley 24 de

1992. Los contratos de prestación de servicios se rigen en su formación, ejecución y liquidación por las normas de contratación estatal previstas en la Ley 80 en especial por el numeral 1º del artículo 24.

Señala este artículo: “Artículo 24. PRINCIPIO DE LA TRANSPARENCIA: En virtud de este principio: 1º la escogencia del contratista se efectuará siembre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...) d) Para la presentación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.”

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2170 de 2002, artículo 13 por el cual se reglamenta el procedimiento de contratación directa, para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la capacidad de ejecutar así como la idoneidad y experiencia directa relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. En desarrollo de las anteriores disposiciones, periódicamente se han expedido normas internas que regulan el procedimiento de selección objetiva por contratación directa. Así, para la contratación de las vigencias 2001 y 2003 la reglamentación interna previó la realización de llamados por aviso público para exámenes de conocimientos, sin que por ello pueda modificar el carácter de contratación directa previsto por la ley, con el fin exclusivo de garantizar transparencia en estos procedimientos previos. Expirado el plazo del contrato, no existe obligación alguna de volver a contratar para la vigencia subsiguiente con el mismo contratista. Como parte de los estudios previos que deben preceder a cualquier contratación, la Dirección Nacional de Defensoría Pública requiere a los interventores del último contrato ejecutado, para que presenten un “informe consolidado” de los resultados obtenidos en la gestión contractual y recomendar la contratación para la subsiguiente vigencia si estos fueron satisfactorios. En caso de advertir la

necesidad de adoptar medidas para mejorar la calidad del servicio, no se llama a contratar nuevamente y se procede a realizar un nuevo proceso de selección para la plaza en cuestión. En el caso del accionante, el informe consolidado de resultados de la contratación permite determinar que se deben adoptar medidas tendientes a mejorar la calidad del servicio, en los siguientes aspectos:

INDICADOR CRITERIO

1. ASPECTO CONTRACTUAL

a. Recibo oportuno del reparto Cumple parcialmente b. Oportuna presentación del poder Cumple parcialmente c. Presentación de copia del poder a la Regional Cumple parcialmente 3.4. Presentación de informes - Concordancia con informe anterior Cumple parcialmente

2. GESTIÓN DEFENSORIAL

a. Oportunidad de las actuaciones procesales Cumple parcialmente b. Intervención en las actuaciones procesales Cumple parcialmente c. Efectividad del defensor público Cumple parcialmente

3. OTROS ASPECTOS

a. Participación en las actividades Cumple parcialmente c. Requerimientos de la Regional no atendidos por el contratista 2

4. CAPACITACIÓN No cumple las exigencias

a. Asistencia y participación en barras de abogados mínimas No cumple las exigencias b. Iniciativa en la presentación de temas y jurisprudencia mínimas No cumple las exigencias c. Presentación oportuna de solicitud de defensa pasiva mínimas Con base en el anterior informe consolidado de los resultados de gestión del contratista, el Defensor del Pueblo Regional y la Asesora de Gestión recomendaron no contratarlo nuevamente en la vigencia de 2005. DEFENSORIA DEL PUEBLO –SECCIONAL ANTIOQUIA El contrato de prestación de servicios es un contrato administrativo, que define el

numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. “3. El contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por plazo determinado.” En el caso del accionante el contrato se ejecutó en el plazo señalado y fueron cancelados al tutelante la totalidad de sus honorarios. La entidad goza de autonomía para decir si se celebra un nuevo contrato.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el fallo impugnado negó las pretensiones del demandante, argumentando: No se presenta vulneración al debido proceso ni al derecho a la defensa en la actuación adelantada por la Defensoría Pública, puesto que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 2170 de 2002, y demás normas de manejo interno de contratación de la entidad demandada, le otorgan facultades para escoger al contratista para la celebración de contratación directa para la prestación de servicios, los cuales traen inmersa la imposición de obligaciones a las partes y la existencia de una permanente evaluación de la manera como el contratista desarrolla el objeto del contrato, para determinar la conveniencia o no de suscribir nuevos contratos con el profesional requerido, para este caso, un abogado.

El contrato firmado para la vigencia del 2004, finalizó el 15 de diciembre de ese

año y no existe ninguna obligación legal de la entidad para contratar de nuevo los servicios del actor, sobre todo cuando se le realizó un seguimiento evaluativo de su gestión, que incluyó el desplazamiento de un funcionario que revisó la actuación del Doctor Luis Roberto Arroyo Cochero, que comprendió hasta una visita a la casa de éste en donde se constató su estado de salud. Así mismo, manifestó que no es viable decir que se haya vulnerado el derecho adquirido al trabajo, ya que expirado el plazo del contrato, “no existe ninguna obligación para la entidad de volver a contratar para la siguiente vigencia al mismo contratista, pues de allí no surge una relación laboral”, que entrañe una estabilidad laboral, sino que es una relación contractual que culmina al cumplirse el plazo del contrato. Finalmente, dijo el Tribunal que tampoco encuentra vulnerados los derechos a la honra, ni al buen nombre profesional, ya que la entidad demandada en ningún momento ha hecho pública las razones que lo llevaron a no llevar a cabo un nuevo contrato de prestación del servicios con el actor.

IV. IMPUGNACIÓN El accionante, inconforme con la decisión, la impugnó en los siguientes términos: La decisión proferida por el Tribunal se fundamenta en la oposición hecha por la entidad demandada, otorgándole un poder absoluto de verdad, lo que denota una autoritarismo aberrante y abuso de la posición dominante del Estado, situación que enmarca la configuración de una vía de hecho, como según dijo, ya lo había manifestado en la tutela.

Adujo que el argumento antes expuesto esta demostrado en el hecho de que en ningún momento se le informó de lo que, en su parecer, se “urdía en su contra”,

razón por la cual no tuvo oportunidad de defenderse, ya que de haber sido posible, habría demostrado su eficiencia como defensor público ya que el informe allegado a la tutela es falso pues nunca ha faltado a sus obligaciones contractuales como Defensor Público. Centró su inconformidad en la violación al debido proceso que rige cualquier actuación judicial o administrativa, aunque esta sea realizada de manera discrecional, sobre todo en este caso, en el que su designación como Defensor Público no fue discrecional sino que deviene de una selección por concurso, por lo que además considera que se le violó el derecho adquirido al trabajo, y se le deshonró ya que es de dominio público, en el círculo de abogados litigantes, el hecho de no habérsele renovado el contrato. Agregó que la fuerza mayor o el caso fortuito exime de responsabilidad al contratista de tener que cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que sin embargo en su caso no ocurrió ya que, continuó cumpliendo con la defensa de los asuntos asignados, y el volumen de asuntos no es muestra de incumplimiento, ya que el contrato no estipula un número mínimo de asuntos a llevar, y sólo se le ha indicado que por año no debe atender más de 50 con el fin de prestar un servicio óptimo. Finalmente, reiteró que si se hubiera observado un debido proceso, permitiéndosele la defensa, habría demostrado que lo afirmado por la Defensoría pública es falso y que “sólo atiende al interés y capricho de las funcionarias”, que no tiene relación con la realidad y que vulnera sus derechos.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala procederá a confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo siguiente: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Dicha acción, se estableció como mecanismo subsidiario, es decir que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se autorice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. El actor acudió a la Tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la honra y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por la Defensoría del Pueblo tanto a Nivel Nacional como de la Seccional de Antioquia, al no renovársele un contrato de prestación de servicios ya que su labor fue calificada en forma desfavorable en el año 2004 sin que se le permitiera su defensa y por ello, no fue contratado para el año 2005. Observa la Sala que el contrato de prestación de servicios para los defensores públicos se rige por la ley de contratación estatal Ley 80 de 1993, como claramente lo explicaron las entidades demandadas. Las partes pertinentes de dicha normatividad señalaron: Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en

disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:”(...) “3. El contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por plazo determinado.” Artículo 24: “Artículo 24. PRINCIPIO DE LA TRANSPARENCIA: En virtud de este principio: 1º la escogencia del contratista se efectuará siembre a través de licitación o concurso públicos salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...) d) Para la presentación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.” El Decreto 2170 de 2002, que reglamenta la contratación estatal establece: Decreto 2170 de 2002: Artículo 13.- “De los contratos de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar

directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directa relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.” De esta manera se tiene que no se está en presencia de un contrato laboral sino que se trata de una contrato de prestación de servicios para llevar a cabo una labor cuya selección se hizo por concurso público lo que le permitió al actor ser seleccionado para llevar a cabo la actividad requerida por la administración, no siendo este concurso una manera de entrar en carrera administrativa, como para poder hablar de derechos adquiridos. Por el contrario el fin del concurso público en el contrato de prestación de servicios es el de seleccionar la persona más idónea para realizar la actividad. En efecto, el contrato suscrito con el accionante tuvo por objeto:” prestar servicios profesionales especializados de abogado, con plena autonomía técnica y administrativa, para la representación judicial o extrajudicial, a personas que se encuentren en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas la defensa de sus derechos, ...”. Al vencimiento del término pactado, no existía obligación alguna por parte de la administración de volver a contratar con la misma persona, es decir, en este caso no puede hablarse de derechos adquiridos. Tampoco puede hablarse de violación a la honra del accionante puesto que no era imperativo renovar el contrato existente con el accionante. Si bien no se observa dentro del expediente que se haya imputado cargo alguno al

accionante por incumplimiento del contrato suscrito en el año 2004, sí existió una recomendación para el mejoramiento del servicio, basada en un informe detallado de actividades para el año 2004 que se observa en el expediente a folio 54, suscrito por Defensor Regional o Seccional y el Asesor de Gestión, el cual señala con claridad los criterios que se tuvieron en cuenta, a saber: evaluación e indicadores de gestión como aspecto contractual, gestión defensorial, capacitación y otros que a su vez se dividen en items muy puntuales y que permiten disponer de una evaluación objetiva sobre la actuación realizada por el contratista. Por otro lado le asiste al contratista la, acción contractual si, en su sentir, se incumplió el contrato suscrito con él en el año 2004. En consideración a lo anterior, la Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: Confírmase el fallo impugnado.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 9 de junio del año 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO