CE-05001-23-31-000-2005-01049-01(1856-10)-2011

PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Remoción / REMOCIÓN IRREGULAR - Ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora / REMOCIÓN IRREGULAR - Acto administrativo incurso en las causales de anulación / REMOCIÓN IRREGULAR - La parte demandante debe concretar y probar motivos distintos a la buena marcha de la administración / ADECUADO EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA – No es suficiente para enervar la facultad discrecional [A]l encontrarse la actora en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad. […] [S]i bien es cierto los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no implica que no estén exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. […] Los empleados nombrados en provisionalidad, no sólo pueden ser desvinculados discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que además, también pueden ser removidos en cualquier momento, conforme a la Ley. […] [P]or ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a invalidarla, es decir, que la misma no es un dispositivo invencible. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su

anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación. […] En ese orden de ideas, para que prosperen las pretensiones, la parte demandante debe concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinaron la expedición del acto de terminación del nombramiento; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, pues por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. […] Ahora bien, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01049-01(1856-10)

Actor: ISABEL CRISTINA CORTES BOLÍVAR Demandado: MUNICIPIO DE BOLÍVAR - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por

Isabel Cristina Cortes Bolívar en contra del Municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia). LA DEMANDA ISABEL CRISTINA CORTES BOLÍVAR, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 0461 de 30 de agosto de 2004, en virtud de la cual, el Alcalde del Municipio de Ciudad Bolívar –Antioquia-, declaró insubsistente el nombramiento de Isabel Cristina Cortes Bolívar, del cargo de Auxiliar, Nivel, Administrativo Código 565. - Resolución No. 0499 de 15 de septiembre de 2004, por medio de la cual, la misma autoridad administrativa, resolvió no reponer el acto previamente señalado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba, con funciones y requisitos afines al ejercicio que venía desempeñando. - Pagar las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo; incluyendo, los aumentos que se hubieran decretado y disponiendo que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. - Pagar costas y agencias en derecho.

Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: La demandante tomó posesión el 16 de mayo de 2003 del cargo de Auxiliar, Nivel Administrativo, Código 565, Grado 05, adscrita a la Oficina del SISBEN, sin que para esa fecha, hubiese tenido algún impedimento ó inhabilidad que se encuentre consagrada en la Constitución. Asegura, que el oficio para el cual fue nombrada era el de Auxiliar en carrera administrativa en la División de la Secretaría de Obras Públicas, “sin que para la fecha de su nombramiento existiera lista de elegibles para ese cargo o equivalente, y no existiendo funcionario escalafonado en la carrera administrativa que cumpliera con los requisitos exigidos con los cuales se pudiera proveer dicho cargo, iniciando desde dicha fecha la carrera administrativa, conforme se desprende del acta de posesión”. Afirma, que la actora cumplió con los requerimientos y calidades exigidas para desempeñar el cargo para el cual fue nombrada, no obstante, mediante Resolución No. 0461 de 30 de agosto de 2004, el Alcalde del Municipio Ciudad Bolívar, declaró su insubsistencia sin motivación alguna. Inconforme con esta situación, la demandante presentó un recurso de reposición aduciendo que en ningún momento se convocó a concurso, por lo cual, en virtud de la Resolución No. 0499 de 15 de septiembre de 2004, se despachó negativamente la mencionada solicitud. Aduce, que los motivos que llevaron a que el Alcalde terminara la relación laboral de la demandada fue la programación política y burocrática, incurriendo con ello en una desviación de poder, pues en lugar de mejorar el servicio se creó una

inconformidad con la selección de los cargos. Ahora bien, sostiene que la administración nunca la calificó, “pues al encontrarse ésta en carrera administrativa, era su deber como requisito para su desvinculación, calificarla en debida forma con el fin de verificar si estaba en condiciones de continuar con el cargo”, además “al encontrase en un cargo de carrera administrativa, gozaba de los beneficios de ésta, debiendo ser calificada de manera positiva, mostrando eficiencia y rendimiento, conocimiento de su actividad, debió mantenerse su estabilidad mientras no fuere calificada insatisfactoriamente”. Finalmente, manifiesta, que la actora ha sufrido innumerables perjuicios de carácter moral y económico, pues es cabeza de familia, situación que le ha demandado tener una inestabilidad emocional y psicológica. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de Colombia, los artículos 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53 y 125. La Ley 4ª de 1913. La Ley 142 de 1984. La Ley 244 de 1995. La Ley 443 de 1998. El Decreto 2467 de 1945. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26, 40, 46 y 61. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: La facultad con la que cuentan las entidades del Estado para desvincular a sus servidores públicos depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la

administración, pues los que llegan a ella por medio de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Aclara, que la estabilidad laboral de un funcionario que se encuentra en provisionalidad depende de los motivos disciplinarios que él le pueda ofrecer a la administración ó, que se convoque a un concurso para llenar la plaza de manera definitiva. Sostiene, que se incurrió en desviación de poder, al terminar el nombramiento de “carrera administrativa”, sin tener en cuenta que la demandante contaba con la formación necesaria para ocupar el cargo, y generando con ello, cierta insatisfacción por parte de los usuarios que veían constantemente su trabajo. De otro lado, para poder prescindir de los servicios de la actora, la administración debía sujetarse a los procedimientos determinados en la Ley, como consecuencia de ello, se tenía que motivar el acto, no sin antes haberla escuchado en descargos y haber obtenido el concepto de la comisión de personal. Al hacer referencia al debido proceso en los asuntos administrativos, implica que el Estado debe sujetarse a las reglas que se encuentran definidas en el ordenamiento jurídico, ello quiere decir, que el nominador debe acceder al servicio de una persona que ha vencido en prueba de méritos, por medio de un acto motivado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos (folios 43 a 56): Indica, que la actora laboró como Secretaria de la Alcaldía, según nombramiento

que se realizó mediante Decreto 0004 de 11 de enero de 2000, no obstante renunció a este cargo el 12 de mayo de 2003; posteriormente se nombró en provisionalidad y así se mantuvo hasta su retiro. Anota, que la actora no participó en concurso de méritos para ocupar el cargo del cual fue declarada insubsistente, además, fue de conocimiento público que este concurso fue suspendido a raíz de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional, por el estudio que se estaba adelantando en varios artículos de la Ley 443 de 1998. Afirma, que no existieron móviles de carácter político ni mucho menos se desmejoró el servicio. Ahora bien, no existe dentro del ordenamiento jurídico norma que brinde garantías de estabilidad a la demandante ó que obligue a calificar a un nombrado en provisionalidad, al igual, tampoco se establecen causas especiales para retirar a este tipo de funcionarios. En el mismo sentido, no existe desviación de poder, en tanto la persona que la remplazó, cumplía con todas las condiciones e idoneidad necesaria para ocupar el cargo de la demandante. Como excepciones propuso las siguientes: I) De la legalidad de los actos demandados, en tanto el Alcalde es el competente para nombrar y remover funcionarios de sus dependencias; y, II) De los fallos del Contencioso Administrativo que respaldan la decisión; en el sentido que el acto de insubsistencia no requiere motivación alguna. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Isabel Cristina Cortes Bolívar en contra del Municipio de Ciudad

Bolívar –Antioquia-, bajo los siguientes argumentos (folios 212 a 235): Aclara, que si bien el cargo ocupado por la señora Cortes Bolívar era de carrera administrativa, ésta no se encontraba inscrita en ella, razón por la cual no ostentaba un fuero especial, para predicar que el retiro del servicio sólo procedía por calificación insatisfactoria. En torno a la motivación de los actos administrativos, señala que por regla general las decisiones administrativas deben ser motivadas siempre y cuando afecten a particulares, sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, contrario a la Corte Constitucional, que no es necesario motivar la decisión de un acto que declara la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad; razón por la cual, se acoge a este pronunciamiento y sostiene que el acto acusado no adolece de falsa motivación. Respecto de la desviación de poder, manifiesta, que no existe medio de prueba que conlleve a establecer que el Alcalde del Municipio de Ciudad Bolívar, haya perseguido una finalidad diferente a la del mejoramiento del servicio. Ahora bien, las calidades de preparación no son impedimento para retirar del cargo a la funcionaria, más aun, cuando deben primar las necesidades del servicio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 238 a 244): Considera, que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron disposiciones de orden Constitucional, pues no se expresaron lo motivos

que llevaron al nominador a tomar tal decisión, más aun, cuando el cargo que ostentaba la actora era de aquellos que pertenecen a carrera administrativa. En ese orden ideas, asevera, que con la falsa motivación que se evidencia dentro de los actos impugnados, se configuró la violación al debido proceso y la expedición irregular del acto administrativo, ya que en primer lugar, se desconoció el ordenamiento jurídico superior que le impide al nominador extralimitarse en sus funciones, y en segundo lugar, porque el acto que declaró la insubsistencia debía ser motivado, en aras de garantizar el principio de publicidad. Sustenta lo anterior, al manifestar, que cuando ocurre la desvinculación sin motivación se coloca en estado de indefensión a la persona afectada, pues no puede ejercer una defensa jurídica real, situación que repercute en el acceso a la justicia establecida en el artículo 229 de la Constitución. De otro lado, no se debe dejar atrás el poder vinculante de la Corte Constitucional, ya que esta Magistratura actúa como aquel tribunal que unifica la jurisprudencia, no obstante, en caso de que un juez considere pertinente apartarse de estos pronunciamientos, en uso de su autonomía funcional, debe argumentar y justificar su posición, pues de lo contrario, se vulneraría abiertamente los derechos de los ciudadanos a la igualdad y de acceso a la justicia. Anota, que esta Corte ha dejado en claro en diferentes sentencias, que si bien los empleados nombrados en interinidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción, si debe la autoridad nominadora demostrar por medio de la motivación del acto, las circunstancias fácticas o de interés general que lo

llevan a tomar la decisión de desvincularla del servicio. CONSIDERACIONES El problema jurídico. El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Municipio de Ciudad Bolívar -Antioquia-, al declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de Isabel Cristina Cortes Bolívar del cargo de Auxiliar, Nivel Administrativo, Código 565. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 00461 y 0499 de 30 de agosto y 15 de septiembre de 2004, respectivamente, proferidas por el Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar. Hechos probados · Por medio de la Resolución No. 0461 de 30 de agosto de 2004, el Alcalde del Municipio de Ciudad Bolívar -Antioquia-, declaró insubsistente el nombramiento de Isabel Cristina Cortes Bolívar en el cargo de Auxiliar, Nivel Administrativo, Código 565 (folios 3 y 4). · Inconforme con el acto previamente señalado, el 6 de septiembre de 2004, la demandante interpuso recurso de reposición, alegando que su retiro, obedece al cumplimiento de compromisos políticos y que los nombrados en provisionalidad gozan del principio de estabilidad (folios 5 y 6). · El Jefe de Planeación del Municipio de Ciudad Bolívar, certificó, el 11 de septiembre de 2004, que la señora Isabel Cristina Cortes Bolívar desempeñó sus labores en la Oficina del Sisben, por un periodo de 6 años y 3 meses, además afirmó (folios 14): “… siendo una excelente funcionaria, cumplieron (sic) a cabalidad

todas las actividades y requerimientos exigidos para tal proceso, es de anotar que hasta el momento su comportamiento tanto a nivel personal co o de atención al público ha sido bueno (…)” · Mediante Resolución No. 0499 de 15 de septiembre de 2004, el Alcalde Municipal de Ciudad Bolívar -Antioquia-, resolvió no reponer la Resolución No. 0461 de 30 agosto de 2004 (folios 7 y 8). · El 14 de octubre de 2005, el Secretario General y de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Ciudad Bolívar, certificó que dentro del expediente de la actora no se halló constancia alguna que demuestre su participación en concurso para desempeñar los cargos de Secretaria y Secretaria Auxiliar (folio 62). Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) El marco normativo aplicable a la demandante; II) falta de motivación, y; llI) falsa motivación.

1. El régimen aplicable.

Al respecto, es preciso indicar que al momento de ser retirada la demandante del servicio, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que contenía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha Ley en el artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “ARTÍCULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”. (Subrayado y en negrilla por la Sala) Por su parte, el artículo quinto clasificó los empleos como de carrera

administrativa, con excepción, para el nivel territorial, los siguientes:

“ARTÍCULO 5. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos

de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos; Jefe de

Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno. b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.” (…)” (Lo subrayado es de la Sala). De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Auxiliar Administrativo Código 565, corresponde por regla general al régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección como lo dispone el artículo 7 de la Ley 443 de 19981, pues no se evidencia, que se enmarque dentro de las excepciones establecidas dentro de dicha Ley, y además, las funciones que ejercía no son de aquellas denominadas de confianza y manejo. De igual modo, dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que la demandante hubiese ingresado al Municipio de Ciudad Bolívar –Antioquia-, previo concurso de méritos, o que en su lugar, haya sido inscrita en carrera en el cargo que fue declarada insubsistente. Por consiguiente, al encontrarse la actora

en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.

1. Falta de Motivación: Asegura el recurrente, que con la falta de motivación que se evidencia dentro de los actos impugnados, se configuró no solamente la violación al debido proceso, sino que también, la expedición irregular del acto administrativo, pues, se desconoció el ordenamiento jurídico superior que le impide al nominador extralimitarse en sus funciones, y porque el acto que declaró la insubsistencia debía ser motivado, en aras de garantizar el principio de publicidad.

Así mismo, sostiene, que no se puede dejar de lado el poder vinculante de la Corte Constitucional, ya que esta Magistratura actúa como aquél tribunal que unifica la jurisprudencia. Por lo anterior, es importante mencionar, que los empleados provisionales a través del tiempo han sufrido diferentes cambios significativos debido a la organización y administración del servicio público. Al respecto, esta Corporación en sentencia2 de 1 ARTICULO 7º. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS DE CARRERA. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. 2 Expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01. 4 de agosto de 2010, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se sostuvo lo siguiente: “(…) la provisión de empleos por el sistema de carrera administrativa pasó a ser la excepción a partir de la expedición del Decreto 2400 de 1968, en

tanto que admitió el ingreso automático a la misma, favoreciendo a los empleados que estuvieron desempeñando el empleo de carrera, solo por el hecho de estarlo haciendo al momento de la expedición de la ley (…) El artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, estableció por primera vez, las clases de nombramiento: el ordinario, en periodo de prueba y el provisional, debiendo tener ocurrencia este último, tal como lo señala su inciso 4º, solo cuando se tratara de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, con un límite temporal de 4 meses. (…) Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 107, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. (…) El empleado provisional seguía teniendo vocación de permanencia al interior del servicio público y no era de otra manera cuando la Ley 61 de 1987, con la estipulación de las excepciones al término de 4 meses de duración de la figura, habilitó tres posibilidades de ocupar un cargo en provisionalidad (…) El nombramiento provisional, con las Leyes 27 de 1992 y Decretos Reglamentarios y con la Ley 443 de 1998, pasó a convertirse en figura suplente del encargo, (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases

de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. (…) El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna”. De igual modo, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado interno No. 0883-2008, del Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, se estableció: “Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector. En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la

permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. (…) Frente a los anteriores planteamientos, se ha reiterado la línea jurisprudencial de la Sala, señalando que, respecto a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so

pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador”. De lo anterior emerge con claridad, que el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, en vigencia de la Ley 443 de 1998, se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación, que no cuenta con un fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito, a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso. En ese orden de ideas, si bien es cierto los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no implica que no estén exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. Por lo expresado, no se puede aducir que con la emisión de los actos acusados se haya desconocido el ordenamiento jurídico superior, pues no existe norma alguna, por lo menos no hasta la expedición de la Ley 909 de 20043 y del Decreto 1227 de 20054, que en función pública le imponga a la administración el deber de motivar el acto de retiro de un funcionario designado en provisionalidad. Se reitera, que en el caso en concreto, la actora fue retirada del servicio en vigencia de la Ley 443 de 1998, por lo que, el acto de reintegro no necesitaba motivación alguna.

1. Falsa Motivación Los empleados nombrados en provisionalidad, no sólo pueden ser desvinculados discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que además, también pueden ser removidos en cualquier momento, conforme a la Ley5. 3 ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; (…) PARÁGRAFO 2°.Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conform