CE-05001-23-31-000-2005-01080-01(2729-08)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTES EN LA POLICIA NACIONAL – Aplicación del régimen general de la seguridad social. Principio de favorabilidad No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13). En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia cuando considera que se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 48 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 124

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01080-01(2729-08)

Actor: MARIBEL SERNA CHAVEZ

Demandado: POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Maribel Serna Chávez, en su condición de cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijos, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Oficio No. 94833 GRUSO-UNDIN-RAD-4691-13494 de 28 de julio de 2004, suscrito por la Jefe de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por la cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el reconocimiento y pago del beneficio de la pensión de sobreviviente, el pago de las mesadas dejadas de pagar desde el 31 de julio de 2002 hasta cuando se reestablezca el derecho, así como el pago de la indemnización por muerte en los términos del Decreto 1213 de 8 de junio de 1990.

Asimismo, que se declare que no ha operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal, y el pago del equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la postración física y síquica causadas al negar el reconocimiento del derecho reclamado. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los que a continuación se resumen: El señor Hector Omairo Restrepo Zuleta, esposo de la demandante, laboró en la Policía Nacional por once años cinco meses y quince días, en calidad de Agente. El 31 de julio de 2002 cuando se encontraba en servicio en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (Medellín), murió como consecuencia de heridas por arma de fuego. La demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, Entidad que mediante el acto demandado le negó la petición, en consideración a que su esposo no había laborado por 15 años o más en la Institución. La vía gubernativa se encuentra debidamente agotada de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual por tratarse de una prestación periódica se puede reclamar en cualquier momento. Normas violadas y concepto de la violación.- Cita como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 13 de la Constitución Política  Artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. La exigencia de la Entidad demandada para el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte del esposo de la actora, de haber laborado por 15 años o

más al servicio de la Institución en los términos del Decreto 1213 de 1990, viola el derecho a la igualdad respecto de quienes se rigen por la Ley 100 de 1993, puesto que dicha normatividad exige para el régimen común una cotización de 26 semanas, para que los beneficiarios tengan derecho a recibir la pensión. Pese a que el causante en este caso se encontraba afiliado a un régimen excepcional, para efectos del reconocimiento de la pensión por muerte a sus beneficiarios, debe aplicarse el régimen general de pensiones por ser más favorable, toda vez que el primero exige 788 semanas de cotización mientras que la Ley 100 de 1993 requiere 26 semanas. El Consejo de Estado ha sostenido en asuntos similares al presente en los que se examina el tema relacionado con el reconocimiento de las prestaciones por muerte o por retiro en situaciones especiales de agentes de la Policía, que se debe aplicar el régimen general en tanto resulta más favorable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, con fundamento en lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el régimen general de la Seguridad Social, en el artículo 279 estableció las excepciones para su aplicación, dentro de los cuales se encuentran los miembros de la Fuerza Pública, quienes por su parte, se rigen por el Decreto 1213 de 1990. Dicho Decreto en el artículo el artículo 122 establece que en caso de muerte de un oficial o suboficial, en servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios tienen derecho a unas prestaciones dentro incluyendo una pensión mensual si el

Agente hubiera cumplido 12 años o más de servicio. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado con fundamento en los principios de favorabilidad y equidad ha venido dando aplicación al régimen general a quienes expresamente se encuentra exceptuados del mismo, como es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares. En esas condiciones a los beneficiarios del señor Hector Omairo Restrepo Zuleta, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dentro de las pruebas aportadas al proceso no obran las siguientes:  Certificado de Registro Civil de Defunción  Registro Civil de Matrimonio con la demandante  Registro Civil de nacimiento de los menores que representa la demandante En ese orden se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, en consideración a que la parte actora no acreditó la calidad en la que solicita la pensión de sobrevivientes. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 100 a 104 la parte actora interpone recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En el trámite del proceso solicitó se oficiara a la Entidad con el fin de que remitiera la constancia donde se certifique la calidad en que la actora intervino en vía gubernativa, para efecto del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, sin embargo la Entidad demandada hizo caso omiso, pese a las solicitudes enviadas por el Tribunal. De haber cumplido el Ministerio de Defensa con el envío de tales documentos,

hubieran sido incorporados al plenario. Se concluye en consecuencia que no fue por causa de la actora que no se aportaron los documentos en aquella oportunidad, sin embargo, los allega en esta instancia con el fin de que sean valorados (folios 95 a 99). Insiste en los argumentos expuestos en la demanda sobre la aplicación del régimen general cuando resulta más favorable que el especial. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar parcialmente y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Del material probatorio se infiere que Hector Omairo Restrepo Zuleta, esposo de la actora, falleció en la ciudad de Medellín el 31 de julio de 2002, deceso que fue calificado como “muerte simplemente en actividad” en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990. De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado los regímenes especiales deben estar encaminados a mejorar las condiciones económicas de sus destinatarios, no para desmejorarlos, por tal motivo se debe inaplicar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el principio de favorabilidad, cuando se advierta que el tratamiento especial es discriminatorio por reconocer un tratamiento inferior, como sucede en el asunto objeto de estudio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante en calidad de cónyuge supérstite del Agente de Policía Hector Omairo Restrepo Zuleta tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en los términos de la

Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad. En el proceso se encuentra probado lo siguiente: A folio 3 del plenario obra copia del informe administrativo No. 0206, elaborado por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, en el que consta que el señor Hector Omairo Restrepo Zuleta falleció por heridas múltiples con arma de fuego cuando departía con un amigo en turno de descanso. Tales hechos se enmarcan en lo dispuesto por el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 motivo por el cual fue calificado como “Muerte Simplemente en Actividad”. Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 2004, la actora le solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de una pensión en cuantía del 100%, por la muerte de su esposo, el Agente Hector Omairo Restrepo Zuleta1. Argumentó que si bien el causante no reunió el tiempo de servicio mínimo exigido por la norma especial para acceder a la prestación, tal reconocimiento es viable en aplicación del derecho a la igualdad dispuesto en la Constitución Política. El Tribunal denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en que la demandante no allegó los documentos que prueban la calidad con la que ella y sus hijos comparecen al proceso. No obstante lo anterior, en la demanda la actora solicitó en el acápite de pruebas se oficiara a la Entidad para que certifique la calidad en la que actúa dentro de la respectiva actuación administrativa, sin embargo, pese a que el Tribunal solicitó a la demandada el envío de tales documentos no lo hizo en esa oportunidad, motivo

por el cual la demandante los allega con el escrito contentivo del recurso de apelación, y fueron puestos en conocimiento de la parte demandada, sin que 1 folios 5 y 6. hiciera pronunciamiento alguno. Dichos documentos son los que a continuación se señalan:

1. Registro civil de matrimonio celebrado el 27 de octubre de 1990, entre los

señores Maribel Serna Chávez y Hector Omairo Restrepo Zuleta.

2. Registros civiles de Vanessa y Juan David Restrepo Serna, nacidos el 26 de diciembre de 1992 y el 20 de junio de 1994, respectivamente, en los que consta que son hijos de Maribel Serna Chávez y Hector Omairo Restrepo Zuleta.

3. Registro civil de defunción de Hector Omairo Restrepo Zuleta en el que consta que murió el 31 de julio de 2002.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa del deceso atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, en los siguientes términos: “INFORME ADMINISTRATIVO. En los casos de muerte previstos en los artículos 121, 122 y 123 de este Decreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se sucedieron los hechos serán calificadas por: los Directores de dependencias de la Dirección General de la Policía o de las Escuelas de Formación, Comandantes de Departamento y Jefes de Organismos Especiales, de acuerdo con el

procedimiento que establezca la Dirección General, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, cuando éstas sean contrarias a las pruebas allegadas.” De acuerdo con el artículo 121 ibídem, cuando la muerte sea calificada como ocurrida “simplemente en actividad”, los beneficiarios del causante tienen derecho a las siguientes prestaciones:

1. El pago de una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, (tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de dicho Estatuto).

2. El pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.

3. El pago de una pensión mensual cuando el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un Agente de la Policía Nacional, consideró el Tribunal de primera instancia que en la medida en que el régimen general era más favorable, éste era el que debía aplicarse concretamente lo dispuesto por el artículo 46 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más

favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)2. En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia cuando considera que se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante. Igualmente la Sala ha señalado que “…se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a

quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26) semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción…”3, por lo que en este caso sólo se exigirá demostrar los presupuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en el plenario quedó demostrado que el causante Hector Omairo Restrepo Zuleta prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional durante 11 años, 5 meses y 15 días hasta el 31 de julio de 2002, fecha de su muerte, es decir que superó el mínimo de 26 semanas establecido en la Ley 100 de 1993. 2 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426-04. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 3 Sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 10270-05, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En esas condiciones, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del causante, y de sus hijos menores de 18 años, en el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de

liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.”. Prescripción de los derechos La prescripción de las mesadas pensionales se regirá conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término. Siendo así, en el presente asunto no se ha configurado el fenómeno de la prescripción, toda vez que la muerte del causante tuvo lugar el 31 de julio de 2002 y la petición fue presentada el 24 de febrero de 2004. De conformidad con lo anterior, los dos hijos del causante, Vanessa y Juan David Restrepo Serna, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación porque para la fecha a partir de la cual se reconoce, 31 de julio de 2001, ninguno alcanzaba la mayoría de edad. Por lo anterior, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia

que negó las súplicas de la demandada y en su lugar se declarará la nulidad del acto acusado. Como consecuencia de lo anterior se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reconocer y pagar a la señora Maribel Serna Chávez y sus hijos Vanessa y Juan David Restrepo Serna la pensión de sobrevivientes en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de julio de 2002, sumas que deberán ser actualizadas y se negarán las demás pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad del Oficio 9833 GRUSO-UNDIN RAD 4491, 13494 proferido por el Grupo de Prestaciones de la Policía Nacional. Ordénase a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reconocer y pagar a la señora Maribel Serna Chávez y sus hijos Vanessa y Juan David Restrepo Serna la pensión de sobrevivientes en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de julio de 2002.

4. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del

C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO