CE-05001-23-31-000-2005-01433-02(1949-10)-2012

INSUBSISTENCIA - Rama judicial / BACTERIOLOGA - Empleado en provisionalidad / FACULTAD DISCRECIONAL - En aras del buen servicio / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No debe ser motivado La Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. (…) Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Tampoco han sido demostrados en este proceso,

motivos ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gerente del Hospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. Por lo demás advierte la Sala que el desconocimiento de la normatividad invocada en la demanda, no pasa de ser una simple apreciación personal del libelista. Además esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01433-02(1949-10)

Actor: MARTHA LUCIA RODRIGUEZ GARCIA

Demandado: HOSPITAL LA CRUZ DE PUERTO BERRIO - ANTIOQUIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ GARCÍA por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución No. 234 de 20 de septiembre de 2004, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Bacterióloga, Código 3245, adscrito a la Coordinación del Área Médica del Hospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos e intereses respectivos, perjuicios morales y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. HECHOS Se desempeñó como Bacterióloga al servicio de la entidad demandada desde el 16 de agosto de 1995, inicialmente a través de contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicios. Posteriormente, mediante la Resolución No. 016 de 8 de julio de 1997, fue vinculada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Bacterióloga, Código

3245, con una asignación de $ 740.015.oo. El empleo de Bacterióloga lo desempeñó en forma ininterrumpida desde que fue vinculada a la entidad, cumpliendo el horario que le fue impuesto, es decir, de lunes a sábado, tiempo en el que dedicó sus capacidades personales y conocimientos en beneficio de la comunidad y la institución. Cumplió los requisitos para ejercer el cargo, pues además de acreditar el título de Bacterióloga y Laboratorista egresada de la Universidad de Antioquia, contaba con la experiencia, habilidades y destrezas para su desempeño. Desempeñó el empleo a cabalidad, sin recibir durante su vinculación laboral llamado de atención, es decir, además de preocuparse por la eficiencia y cumplimiento de los objetivos de la administración, cumplió con sus deberes, todo lo cual se tradujo en la prestación de un excelente servicio público. Mediante la Resolución No. 234 de 20 de septiembre de 2004, expedida por el Gerente del Hospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia, se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Bacterióloga, Código 3245, acto que le fue comunicado el 22 de ese mes y año. Añade, que en dicha Resolución la entidad no le expuso las razones o motivos que dieron lugar a tal decisión. Contra el acto de retiro, el día 23 de septiembre de 2004 interpuso recurso de reposición, el cual nunca le fue resuelto. El cargo del que fue retirada es de carrera administrativa y según el acto administrativo de vinculación, su nombramiento fue provisional, y su

desvinculación sólo procedía, o por una evaluación insatisfactoria que nunca se le hizo, o como consecuencia de una sanción disciplinaria que nunca se dio, o por haberse designado la persona que superó las etapas del concurso, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, concurso que la entidad nunca realizó. Tampoco existió el concepto de la Comisión de Personal, por lo que considera que se le violó el debido proceso y el derecho de defensa. La decisión amañada y unilateral de su retiro obedeció a móviles políticos por el apetito burocrático, es decir, fue el fruto de la desviación de poder y el abuso de las funciones públicas que nunca estuvieron encaminadas a mejorar el servicio. En efecto, se le retira sin haber dado motivo, tornándose la decisión en arbitraria, draconiana e injusta, pues nunca le expusieron las razones por las cuales prescindían de sus servicios. Además se le reemplaza por una persona que frente a su situación laboral poseía menos capacitación, requisitos, habilidades y destrezas, quien por demás no llegó al cargo por concurso de méritos. Ha sufrido perjuicios de orden moral, pues dejó de percibir ingresos para su subsistencia y la de su familia, y ese hecho sumado al desempleo por ser madre cabeza de familia, le ha causado sufrimientos e inestabilidad emocional y psíquica, razón por la cual, pide le sean resarcidos en un monto equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales.

Normas violadas:  Constitución Política, artículos 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53 y 125.  Ley 4ª de 1913.

 Decreto 2767 de 1945.  Leyes 142 de 1984, 244 de 1995 y 443 de 1998.  Decreto 2400 de 1968, artículos 26, 40, 46 y 61.  Decreto 1050 de 1973, artículos 108, 180, 215, 240, 141 y 242.  Tutela T-800 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia - Empresa Social del Estado, guardó silencio durante el término de fijación en lista. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La actora ocupaba el cargo de Bacterióloga, Código 3245, adscrita a la Coordinación del Área Médica del Hospital la Cruz de Puerto Berrío AntioquiaEmpresa Social del Estado, según nombramiento efectuado en provisionalidad mediante la Resolución No. 016 de 8 de julio de 1997. No hay prueba que acredite su inscripción en la carrera administrativa. La administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio de la demandante en forma discrecional, pues no se trata de una empleada inscrita en el escalafón de la carrera administrativa sujeta al procedimiento de retiro para estos empleados, por el contrario, se trata de una empleada provisional que se asimila a un empleado de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento sin más requerimiento, pues es sabido que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines del servicio.

La provisionalidad no genera fuero de estabilidad, y en consecuencia el nominador puede dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. La decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada la provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador. Al ostentar la actora la condición de empleada en provisionalidad su situación se asemeja a la de un empleado de libre nombramiento y remoción. En efecto, atendiendo los precedentes del Consejo de Estado1, dada la condición del nombramiento de la demandante, no existe violación de las normas sobre provisionalidad, ni falta de competencia discrecional, y menos ausencia de causa legal para proceder a su desvinculación, pues es claro que, para estos asuntos, resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoción, aún en tratándose de un cargo de carrera administrativa, por cuanto la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto, en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio de la entidad, la persona que tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar el cargo, y su retiro, está precedido a la vez por razones de carácter objetivo, justificadas en las necesidades del servicio, en interés general. Si bien el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos de carrera administrativa, no es posible predicar respecto de dicha modalidad de vinculación los beneficios que conlleva el hecho de ocupar un cargo provisto a través del concurso.

Se reitera que dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta entre los nombramientos provisionales y los de libre nombramiento y remoción, es pertinente sí predicar respecto de esta modalidad de vinculación las características y reglas de la facultad discrecional. De tal manera que el retiro del servicio de los empleados provisionales puede disponerse a través de acto de insubsistencia que no requiere ser motivado. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (Artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998). 1 Consejo de Estado - Sección Segunda. Expediente No. 1834-01. Sentencia de 13 de marzo de 2003. Magistrado

Ponente: Tarcisio Cáceres Toro. Actor: María Nelsy Reyes Salcedo.

Correspondía a la actora acreditar fehacientemente los supuestos sobres los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del C. de P.C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la

oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considere pertinentes, conducentes y necesarias. No es entonces el juez quien debe suplir las deficiencias en la carga probatoria que asiste a las partes dentro de un juicio contencioso. En el caso presente, no obstante el desempeño laboral de la demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta última que no se encuentra acreditada en el caso concreto. LA APELACIÓN En memorial visible a folios 174 y s.s. del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante contra la sentencia de primera instancia, donde pide se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. El acto administrativo acusado no contiene los requisitos mínimos para su validez, pues carece de motivación y fundamentación, esto es, no estableció las causas que dieron origen a su expedición. El proceder de la administración con la expedición del acto de insubsistencia no se aviene a las consideraciones de la Corte Constitucional, quien en sentencia T-800 de 1998 fue clara en señalar que los servidores públicos en provisionalidad no se

equiparan a quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador no podía desvincularla con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo con uno de libre nombramiento y remoción a menos que hubiera existido una causa legal para ello, como por ejemplo una sanción disciplinaria, o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, pero siempre de manera justificada, esto es, cumpliendo el requisito de motivación del acto administrativo de retiro. La actora ocupó el empleo de bacterióloga en provisionalidad desde el 8 de julio de 1997, cargo de carrera administrativa, en el que debió permanecer hasta tanto no se nombrara a quien hubiera superado el concurso de méritos, pues nunca cometió falta que hubiera implicado su destitución. El artículo 4 del Decreto 2329 de 1995, que reprodujo el artículo 10 de la Ley 27 de 1992, vigente para la fecha de su desvinculación, señaló que mientras se efectuaba la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados en dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. También señaló que podrán hacerse nombramientos en provisionalidad, que no podrán tener una duración superior a los 4 meses, salvo cuando se hubiere prorrogado en los términos del artículo 5º del citado decreto. Como lo dispone la norma, el nombramiento en provisionalidad se admite mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa, esto es, la administración estaba obligada a convocar el respectivo concurso dentro de

dicho lapso para cumplir los propósitos establecidos en la Ley, y evitar la prolongada vinculación de funcionarios en cargos respecto de los cuales no se han acreditado requisitos de idoneidad que deben ser provistos por el sistema del mérito. En ese sentido, el funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera en provisionalidad por un tiempo mayor al autorizado por la Ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma siempre y cuando la administración cumpla con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes. Para la fecha de su desvinculación, la entidad demandada no había iniciado proceso de selección por méritos como lo ordenó la Ley, y permitió que estuviera en provisionalidad por más de 7 años en abierta violación a las disposiciones legales citadas, por lo que no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar sus derechos. La administración violó el artículo 2º de la Carta Constitucional, la Ley 443 de 1998 y el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues la persona que la remplazó no llegó por mérito, y no se motivó el acto por medio del cual se le retiró. La Corte Constitucional en las sentencias T124 y T597 ambas expedidas en el 2004, expresó que con el fin de proteger el derecho al debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada a través de concurso de

méritos. La administración no motivó el acto de insubsistencia, es decir, le vulneró el debido proceso, además la reemplazó con otra persona que no accedió al empleo por mérito. La entidad demandada ni siquiera contestó la demanda, es decir, no aportó medios de prueba con los cuales justificara la decisión de su retiro, y en ese sentido no debe premiarse su actitud al darle la razón. Tampoco demostró en qué sentido pretendió mejorar el servicio. En otras palabras, no probó las causas que dieron lugar a su retiro, por lo que no puede trasladársele la carga de prueba. Por el contrario, la actora sí probó su intachable comportamiento y la excelente prestación del servicio. Para resolver, se CONSIDERA Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución No. 234 de 20 de septiembre de 2004 (fl. 7 del expediente), por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Bacterióloga, Código 3245 adscrita a la Coordinación de Área Médica de la Empresa Social del EstadoHospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia. La inconformidad con el fallo apelado, lo hace consistir la demandante en que sus consideraciones contrarían la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, en primer lugar, es obligación de las entidades motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente, y en segundo lugar, que las personas nombradas en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre

nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso, situaciones que no se presentaron en su caso. En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones: Para la Sala no hay duda de que el empleo que desempeñaba la actora (Bacterióloga Código 3245) es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, como lo corrobora la Resolución No. 016 de 8 de julio de 1997 (fl. 98 del expediente) que se allegó a estas diligencias. Las inconformidades con el fallo apelado las hace consistir la actora en que conforme a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, todo acto de desvinculación de una persona nombrada en provisionalidad debe ser motivado, y así debe ser, porque al decir de dicha Corporación, tales empleados no pueden ser desvinculados con la misma discrecionalidad que los de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello, v.gr., causa disciplinaria o se provea con quien supere el concurso de mérito, y mientras ello ocurre, quienes estén ocupando los empleos en provisionalidad continuarán prestando el servicio. Tal discusión ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Sección, que en sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-2325000-2001-06186-01 (3637-2005), sobre ese particular, es decir, las razones por las que no acoge las consideraciones de la Corte Constitucional, expresó:

“La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad

es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin someterse al concurso de méritos que el de aquél que participa en las etapas del proceso selectivo. Por esta razón el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un

conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede

disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Tampoco han sido demostrados en este proceso, motivos ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gerente del Hospital la Cruz de Puerto Berrío Antioquia, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. Por lo demás advierte la Sala que el desconocimiento de la normatividad invocada

en la demanda, no pasa de ser una simple apreciación personal del libelista. Además esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,