CE-05001-23-31-000-2005-03537-01(AP)-2008

CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO DE SAN ROQUE - Invulneración de derechos colectivos ante Cuerpo de Bomberos Voluntarios, hidrantes suficientes y falta de pruebas de amenaza de siniestros Ahora bien, el hecho de que ese Cuerpo de Bomberos Voluntarios no fuera creado inicialmente mediante Acuerdo Municipal, cargo que se esboza en la demanda, no configura “per se” una situación que vulnere los derechos colectivos invocados en la demanda, pues se trata de una circunstancia que podía ser saneada, como en efecto ocurrió. Es de resaltar que si bien la personería jurídica del Cuerpo de Bomberos Voluntarios fue otorgada diciembre de 1998, éste comenzó a funcionar desde el 1 de febrero de 2005, antes de que se interpusiera la demanda. En cuanto a la imputación sobre la no existencia de hidrantes en el Municipio de San Roque, la misma no es de recibo ya que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se observa que el municipio cuenta con hidrantes, los cuales se encuentran ubicados de manera estratégica en la cabecera urbana del municipio. En el anterior contexto, en modo alguno se puede aseverar que la administración municipal de San Roque ha permanecido negligente o totalmente ajena frente a su obligación de prevenir la ocurrencia de incendios o demás calamidades conexas. Como se advirtió, el ente territorial no está desprotegido frente a dicho servicio, toda vez efectivamente cuenta con un Cuerpo de Bomberos Voluntarios. Ahora bien, la parte actora no allegó prueba idónea tendiente a demostrar que la falta de

un cuerpo de bomberos de carácter oficial constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos de la comunidad de San Roque, ni tampoco acreditó con ningún medio de prueba que los hidrantes instalados en el municipio demandado sean insuficientes, y que su ubicación actual no responda a las eventuales necesidades del servicio de prevención y control de incendios y calamidades conexas, lo que impide acceder a las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-03537-01(AP)

Actor: JUAN DAVID GOMEZ FLOREZ

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ROQUE - ANTIOQUIA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las pretensiones de la acción popular.

I.- ANTECEDENTES El 29 de abril de 2005, el ciudadano Juan David Gómez Florez, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de San Roque, Antioquia, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una

infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. AHECHOS Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes: Precisó que la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado, por lo tanto es deber del municipio asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes de la localidad, en forma directa o por medio de cuerpos de bomberos voluntarios. Afirmó que el municipio no cuenta con un cuerpo de bomberos oficial y en la actualidad no tiene contrato con cuerpo de bomberos voluntarios, según información suministrada por el Presidente de la Confederación Nacional de Cuerpos de Bomberos de Colombia. Aseguró que los anteriores Concejales ni los actuales ediles han propuesto proyectos de Acuerdo ante el Concejo Municipal para establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de nivel territorial, para financiar la actividad bomberil. Indicó que el municipio de San Roque, en materia de hidrantes, no cumple con lo dispuesto en el Decreto 302 de febrero de 2000, ni con lo dispuesto en la Resolución 1096 de 2000. BPRETENSIONES Que se ordene al Alcalde del Municipio de San Roque, Antioquia, que en el corto y mediano plazo apropie las partidas presupuestales necesarias para la prestación o

contratación de un cuerpo de bomberos, oficial o privado, para cumplir con la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas como servicio público esencial. Que se ordene, por intermedio del Alcalde del Municipio de San Roque, Antioquia, que la Secretaria de Planeación adelante el estudio necesario para la colocación de hidrantes, de conformidad con lo señalado en el Decreto No. 302 de 25 de febrero de 2000 y la Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000. Que se obligue a la entidad territorial demandada, por intermedio de su representante legal a otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros por el monto que el Tribunal Administrativo de Antioquia determine, la cual se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo dispuesto por la sentencia. Que se reconozca el incentivo al demandante y se condene a costas al municipio demandado. CDEFENSA El Municipio de San Roque Antioquia contestó la demanda argumentando lo siguiente: Manifestó que gracias a la diligencia y cuidados asumidos por el municipio, no se han vulnerado los derechos colectivos citados por el actor. Precisó que en cuanto al análisis de las normas y la obligatoriedad de aplicarlas por parte del municipio, éstas se cumplen conforme a la capacidad y necesidad de éste, sin poner en peligro la vida o bienes de sus habitantes. Afirmó que lo establecido el parágrafo del artículo 2 de la ley 322 de 1996, es una norma potestativa y no obligatoria, por lo que no puede esgrimirse como violada.

DPACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 31 de agosto de 2005, la cual se declaró fallida a causa de la inasistencia de representante legal del municipio demandado. EALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora los concreta de la siguiente manera: Luego de realizar un análisis del material probatorio señaló que el municipio de San Roque no está garantizando a sus habitantes la prestación del servicio público esencial de la actividad bomberil, como quiera que en este municipio no existe cuerpo de bomberos oficial ni se tiene contratado la prestación del servicio público esencial de la actividad bomberil y demás calamidades conexas con un Cuerpo de Bomberos Voluntarios. Afirmó, que las condiciones geográficas y viales del Departamento de Antioquia hacen indispensable la existencia de cuerpos de bomberos oficiales o voluntarios que se encuentren bien dotados y capacitados al interior de sus diferentes municipios, ya que la topografía de los mismos lo exige. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que dicha Corporación ha sido enfática en afirmar que más que demostrar la inexistencia de un cuerpo de bomberos oficial o voluntario y la falta de hidrantes en determinado municipio, el actor debe demostrar de manera contundente las circunstancias generadoras del daño, el peligro o la amenaza y su existencia real, situaciones que no quedaron demostradas el caso de estudio.

Anotó que lo expuesto en varias oportunidades por el Tribunal en casos similares, es plenamente aplicable en el presente proceso y por ello se acogieron las consideraciones ya expuestas en dichas providencias. Precisó que en esas sentencias se consideró: (…) “Y la parte demandante considera, que la no existencia en el municipio de un cuerpo de bomberos, el cual es por definición legal un servicio público a cargo del estado y la no existencia de “hidrantes”, conlleva automáticamente a predicar que la acción popular es el medio judicial adecuado para hacer cesar el peligro, la amenaza y la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos señalados en la demanda”. “Sobre lo anterior cabe anotar, que cuando en una acción popular se dicen que se amenazan ciertos derechos e intereses colectivos, no se trata de enunciarlos simplemente y de presumir que se vulneran, no, el demandante debe probar el peligro que se cierne sobre la población, la real amenaza que existe, el daño contingente que se quiere evitar, frente a cada uno de los derechos e intereses colectivos que se pretende proteger”. (…) “En el presente proceso, la parte actora se limitó a demostrar simplemente, que en el Municipio de Buriticá, en lo referente a la prevención y control de incendios, no cuenta con un cuerpo de Bomberos Oficial y no han contratado con uno voluntario la prestación del servicio, además que el número de hidrantes no eran suficientes, aspectos estos que la parte demandada acepta no solo por sus limitados recursos presupuestales, sino como se afirma en la contestación de la demanda, porque “jamás se ha presentado un riesgo que hiciera imperativa la creación del cuerpo de bomberos oficial o voluntario” “En otras palabras, dentro del proceso la parte actora ejerció una acción popular, su comportamiento procesal fue idéntico al que se asume en el ejercicio de una acción de cumplimiento, ya que partiendo de un hecho cierto como lo es el incumplimiento de una normativatividad, consideró que la misma debía acatarse y que su incumplimiento se presumía la vulneración de unos derechos e intereses colectivos, cuando en realidad debía haber concretado y probado que en el municipio demandado, dada su ubicación, población urbana, tipo de viviendas, industrias existentes, clima, recursos hídricos, distancia a otros centros urbanos, constituye una seria amenaza a los derechos e intereses colectivos la no existencia de un Cuerpo de Bomberos Oficial o un contrato con Cuerpo de Bomberos Voluntarios, así como un numero suficientes de hidrantes”. (…) “Aceptar la procedencia de las acciones populares, para proteger situaciones jurídicas abstractas, sobre “eventuales daños” que podrian presentarse en los eventos que los municipios no cumplieran con algunas de las obligaciones que tiene que ver con la adecuada prestación de los servicios públicos, sería ni mas ni menos aceptar que el plan de inversiones de un municipio, no estaría en manos de la administración, (Concejo y Alcalde), sino que sería en el fondo decisión de los jueces, que independientemente de la situación financiera y de otras necesidades más sentidas en materia de Salud, educación, vivienda, atención a la niñez y a la tercera edad, deslizamientos, para no citar sino unas, simplemente por el no

cumplimiento de una obligación legal, impartirse la orden de su cumplimiento, con las nefastas consecuencias que ello conllevaría”1 Por lo anterior, denegó las suplicas de la demanda. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora inconforme con la anterior decisión la apeló e indicó que el servicio que se omite por parte de la Administración de San Roque tiene la connotación de servicio público esencial y la normativa que lo regula, aunque determina su prestación de manera obligatoria y categórica, le permite al representante legal de la administración prestarlo directamente, precisando además que la misma Ley 322 de 1996 le permite al mandatario local establecer los mecanismos para la consecución de los recursos que genere la prestación del mencionado servicio público esencial. Afirmó que el incumplimiento de la citada ley determina la vulneración de los derechos e intereses colectivos, ya que en el evento de suscitarse una emergencia, es necesario que la colectividad tenga asegurado que se cuenta con el personal idóneo y los recursos técnicos necesarios para enfrentarlos. IVCONSIDERACIONES DE LA SALA La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad 1 Sentencia del Tribual administrativo de Antioquia, Magistrado Ponente Juan Guillermo Arbelaez, Folio 224

a 232 de este cuaderno. afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el presente caso se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados en razón a que el municipio de San Roque (Antioquia) no cuenta con un Cuerpo Oficial de Bomberos ni tiene contrato con un Cuerpo de Bomberos Voluntarios, además de no contar con los hidrantes que dispone el Decreto 302 de 2000 y la Resolución núm. 1096 de 2000. En ese contexto, en síntesis, solicita el actor que se ordene al Alcalde del Municipio de San Roque Antioquia, que en el corto y mediano plazo apropie las partidas presupuestales necesarias para la prestación o contratación de un Cuerpo de Bomberos, oficial o privado, para cumplir con la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas como servicio público esencial, e igualmente, que la Secretaria de Planeación municipal adelante el estudio necesario para la colocación de hidrantes, de conformidad con lo establecido en el Decreto antes citado. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, debido a que el actor no probó el real peligro que se tiene sobre la población, o la

supuesta amenaza o el daño contingente que se quiere evitar frente a cada uno de los derechos colectivos cuya protección invoca. En orden a resolver lo pertinente, es preciso señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 322 de 1996 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos y se dictan otras disposiciones”, la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado2, a quien le corresponde asegurar su 2 Los Departamentos, según esta disposición, y ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la acción de los distritos y municipios; de intermediación de éstos ante la Nación para la prestación de servicio y de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los Cuerpos de Bomberos. prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa, o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios. Según esta disposición, es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios3, cuando dichas entidades territoriales no cuenten con sus propios Cuerpos de Bomberos Oficiales, o cuando la cobertura de éstos no sea la adecuada, conforme a los parámetros que fije la Junta Nacional de Bomberos de Colombia. De otro lado, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 322 de 1996 determina que los Concejos Municipales y Distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer

sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley, para financiar la actividad bomberil. De acuerdo con el artículo 12 de la ley 322 de 1996 los Cuerpos de Bomberos tienen las siguientes funciones: a) Atender oportunamente las emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas; b) Investigar las causas de las emergencias que atiendan y presentar su informe oficial a las autoridades correspondientes; c) Desarrollar campañas públicas y programas de prevención de incendios y otras calamidades conexas; d) Servir de organismo asesor de los distritos, municipios, territorios indígenas, áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, en seguridad contra incendios y calamidades conexas; e) Colaborar con las autoridades en el control de las necesidades obligatorias de seguridad contra incendios y desarrollar su supervisión y control en los demás casos en que se figure delegación; f) Apoyar a los Comités Locales de Prevención y Atención de Desastres en asuntos bomberiles cuando éstos lo requieran; g) Ejecutar los planes y programas que sean adoptados por los 3 A términos, del artículo 7º ibídem, las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denominan cuerpos de Bomberos: son Cuerpos de Bomberos Oficiales los que crean los concejos distritales, municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas para el cumplimiento del servicio público a su cargo en su respectiva jurisdicción; por su parte, los Cuerpos de

Bomberos Voluntarios son Asociaciones Cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de prevención y atención de incendios y calamidades conexas. Para la creación de los Cuerpos de Bomberos Oficiales y la contratación con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, se requiere concepto técnico previo favorable de la Delegación Departamental o Distrital respectiva. órganos del Sistema Nacional de Bomberos de Colombia; h) Promover ante las autoridades competentes, con la debida autorización de su representante legal, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio con ocasión de los incendios y calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles. Esta función será asumida solamente en ejercicio del servicio. De otro lado, en el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado” se señalan las siguientes reglas en materia de instalación, y disposición de los hidrantes públicos, en la siguiente forma: “Articulo 36. Instalación de hidrantes públicos. Los hidrantes deben instalarse de acuerdo con las normas que para el efecto determine la Oficina de Planeación Municipal respectiva o el reglamento interno de prestación del servicio adoptado por la entidad, según lo establecido en el parágrafo del artículo 1o. del presente decreto”. Ahora bien, en el expediente aparece probado lo siguiente:

• A folio 80 obra una certificación del 31 de enero de 2004, expedida por el Secretario de Hacienda del ente territorial demandado en la que se indica el valor de la disponibilidad presupuestal para la contratación de servicios con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios. - A folio 22 (vuelto) del expediente se observa una copia la contestación a un derecho de petición presentado ante la Confederación Nacional de Bomberos, en donde se informa cuáles municipios de Antioquia cuentan con cuerpo voluntario de Bomberos, en el cual figura el Municipio de San Roque. - A folios 85 y 86 obra el contrato de prestación de servicios, cuyo objeto es: “desarrollar actividades de apoyo, en los casos de calamidad, extinción de incendios de todo tipo, rescate de víctimas por la ocurrencia de conflagraciones, inundaciones, accidentes de tránsito, por hechos violentos, control de abejas y otros insectos.”, acompañado de la respectiva acta de iniciación el 1 de febrero de 2005. - A folio 87 obra copia de la Resolución No. 36482 del 20 de diciembre de 1998 de la Gobernación de Antioquia por medio de la cual se le reconoce personería a jurídica al Cuerpo de bomberos Voluntarios del Municipio de San RoqueAntioquia. - A folio 93 obra un plano del Municipio de San Roque con sello de la Secretaría de Planeación, Valorización, Obras y Servicios Públicos del mismo municipio, en el que se resalta la ubicación de los hidrantes.

Es de precisar que conforme a la Ley 322 de 1996, la prevención y control de

incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, puede ser prestado en forma directa o por intermedio de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o de manera indirecta por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, como sucede en este caso. Para el efecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “Los cuerpos de bomberos voluntarios no son una simple asociación privada o un club recreacional sino que desarrollan un servicio público de importancia y riesgo, como es el servicio de bomberos. En efecto, la propia ley es clara en señalar que esas entidades asociativas se desarrollan para la prevención de incendios y calamidades, y como tales se encargan de un servicio público cuya deficiente prestación puede poner en peligro la vida, la integridad personal y los bienes de los asociados. Por ende, debido a tal razón, la posibilidad de intervención de la ley es mayor, ya que si bien los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares y por las comunidades, a la ley corresponde establecer su régimen jurídico y el Estado debe regularlos, controlarlos y vigilarlos. En el presente caso, el deber de vigilancia estatal es aún más claro, debido a los riesgos catastróficos que derivan de los incendios deficientemente prevenidos o controlados, por lo cual es normal que existan regulaciones encaminadas a garantizar la idoneidad y eficiencia de los cuerpos de bomberos, sean éstos oficiales o voluntarios.” 4 Por lo anterior, es claro que estas instituciones bomberiles voluntarias tienen vigilancia Estatal y por ende deben cumplir con sus deberes de manera eficiente dada la naturaleza de ser un servicio público esencial, es decir, que no importa

quien presta el servicio es una entidad oficial o privada, ambas deben responder de manera adecuada en aras de garantizar la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio. Ahora bien, el hecho de que ese Cuerpo de Bomberos Voluntarios no fuera creado inicialmente mediante Acuerdo Municipal, cargo que se esboza en la demanda, no 4 Sentencia C-770 del 10 de diciembre de 1998 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero configura “per se” una situación que vulnere los derechos colectivos invocados en la demanda, pues se trata de una circunstancia que podía ser saneada, como en efecto ocurrió. Es de resaltar que si bien la personería jurídica del Cuerpo de Bomberos Voluntarios fue otorgada diciembre de 1998, éste comenzó a funcionar desde el 1 de febrero de 2005, antes de que se interpusiera la demanda. En cuanto a la imputación sobre la no existencia de hidrantes en el Municipio de San Roque, la misma no es de recibo ya que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se observa que el municipio cuenta con hidrantes, los cuales se encuentran ubicados de manera estratégica en la cabecera urbana del municipio. En el anterior contexto, en modo alguno se puede aseverar que la administración municipal de San Roque ha permanecido negligente o totalmente ajena frente a su obligación de prevenir la ocurrencia de incendios o demás calamidades conexas. Como se advirtió, el ente territorial no está desprotegido frente a dicho servicio, toda vez efectivamente cuenta con un Cuerpo de Bomberos Voluntarios. Ahora bien, la parte actora no allegó prueba idónea tendiente a demostrar que la

falta de un cuerpo de bomberos de carácter oficial constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos de la comunidad de San Roque, ni tampoco acreditó con ningún medio de prueba que los hidrantes instalados en el municipio demandado sean insuficientes, y que su ubicación actual no responda a las eventuales necesidades del servicio de prevención y control de incendios y calamidades conexas, lo que impide acceder a las pretensiones. No obstante lo anterior, la Sala exhortará al Alcalde Municipal de San Roque para que solicite apoyo del Departamento de Antioquia, en virtud del artículo 2° de la Ley 322 de 1996, (funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de éstos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la cofinanciación), con miras a una eficiente prestación del servicio; y al Gobernador para que vigile el cumplimiento de las normas que permitan prestar un adecuado servicio. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Segundo: EXHÓRTASE al alcalde del Municipio de San Roque para que con el apoyo del Departamento de Antioquia, en virtud del artículo 2° de la Ley 322 de 1996, vigile el cumplimiento de las normas que permitan prestar un adecuado

servicio. Igualmente EXHÓRTASE al señor Gobernador para que implemente la manera más eficiente de vigilar el cumplimiento de la precitada norma (artículo 2° de la ley 332 de 1996).

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPALSE.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN