CE-05001-23-31-000-2005-04600-01-2013

OBLIGATORIEDAD DE DEMANDAR LOS ACTOS QUE CONFIRMEN O MODIFIQUEN EL ACTO DEFINITIVO - Ineptitud sustantiva de la demanda En el caso bajo estudio, la Sala reitera el planteamiento de la sentencia transcrita, comoquiera que se trata de una situación idéntica, en cuanto la parte actora no incluyó en las pretensiones de la demanda, la Resolución núm. C2-873 de 12 de julio de 2004, emanada de la Curaduría Urbana Segunda de Medellín, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio del mismo año, que negó la licencia de construcción y urbanismo deprecada por ACRECER S. A. Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo apelado, en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

138

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencia, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de abril de 2010, Rad. 2003-00323, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 12 de mayo de 2011, Rad. 2001-00157, M.P.

Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04600-01

Actor: ACRECER S. A.

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DEL

MUNICIPIO DE MEDELLIN Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1o. de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La sociedad ACRECER S.A., actuando por conducto de apoderado, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., contra el Municipio de Medellín, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones: 1°: Que es nula la Resolución núm. 078 de 20 de agosto de 2004, emanada del Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio de 2004, expedida por la Curaduría Segunda de Medellín, que negó la licencia de construcción para el Proyecto Urbanístico Viamonti. 2°: Que es nula, parcialmente, la citada Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio de 2004, expedida por la Curaduría Segunda de Medellín. 3°: Que, a título de restablecimiento del derecho, se le reconozcan y paguen los perjuicios sufridos por la actora, entre el 31 de julio de 2004 y el 1o. de noviembre

del mismo año, tiempo durante el cual desarrolló las actividades de promoción y venta, “esperando el resultado final de las gestiones ante el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, conducentes a demostrar la no obligatoriedad de la vía que une la calle 16B con la Carrera 43, gestión que finalmente no fue aceptada. Obligando a la firma Acrecer S.A. y/o CONSTRUCTORA Viamonti S.A. a acceder la faja de tierra con miras a ser construida en un futuro por el Municipio, requisito que este exigió para poder dar la licencia de Urbanismo y construcción al proyecto Viamonti”.

I.2.- HECHOS.

Afirmó que ACRECER S.A., es una firma de reconocida trayectoria en Medellín, para la gestión, promoción y desarrollo de proyectos de construcción en el área comercial y residencial. Manifestó que en el año 2003 suscribió una promesa de compraventa sobre un terreno conformado por tres predios, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria núms. 001-61963, 664148 y 110733, ubicados sobre la “Calle 17 o Carrera 43”, sector El Poblado, contiguo al Proyecto Castropolo In de la Constructora Bolívar y detrás del Restaurante Las Cuatro Estaciones, con el fin de adelantar el proyecto denominado VIAMONTI. Mencionó que para efectos del desarrollo de dicho proyecto adelantó todos los trámites legales pertinentes, entre ellos, el de vías obligadas, que debe ser concedido por la Unidad de Vías Transporte y Movilidad, adscrita al Departamento Administrativo de Planeación, la cual, desde el año 2002 había expedido el Oficio

núm. 10.693 a favor de la Constructora Bolívar S.A., para el proyecto

CASTROPOLO IN.

Señaló que dicho Oficio establece que el predio solicitante (Castropolo In) debe conservar y mantener la sección y desarrollo de la Calle 16 B existente y que el mismo se acompaña de un plano en el que se observa que no existe conexión entre la Carrera 43 A (Av. El Poblado) y la Carrera 43 (Calle 17), por medio de la Calle 16B. Adujo que los Oficios que plasman las Vías Obligadas tienen una duración de dos años y que, pese a que el citado Oficio núm. 10.693 es de fecha 29 de Agosto de 2002, el 16 de enero de 2003, apenas 5 meses después, se expidió el Oficio núm. 13.657 -2002, en el cual se determinó la conformidad de la Calle 16 B al interior del lote hasta su empalme con la Carrera 43 o Calle 17. Es decir, que en un término inferior a cinco (5) meses, la Unidad de Vías, Transporte y Movilidad expidió dos oficios con requerimientos distintos, para dos predios colindantes y/o dos proyectos: Castropolo In y Viamonti. Aseguró que en los planos adjuntos a los citados oficios no se hace precisión, ni se dibuja en su totalidad la Calle 16B, pese a que ambos documentos fueron firmados por los ingenieros Albeiro Osorio Sepúlveda y Carlos Alberto Naranjo Loaiza. Precisó que a la compañía ACRECER S.A., se le impuso la obligación de realizar

una vía que no estaba proyectada, mientras que al predio colindante no se le impuso dicha carga. Mencionó que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, le comunicó a las Curadurías Urbanas de la Ciudad de Medellín, de manera expresa, que solo podrían aprobar proyectos en las Calles 16B y 17 con Carrera 43, Barrio Poblado (Proyecto Viamonti), únicamente si se construye dicha vía y que, por tal razón, la Curaduría Segunda rechazó el proyecto urbanístico objeto de este asunto. Estimó que la Unidad de Vías, Transporte y Movilidad, alteró el mencionado proyecto y, como consecuencia de ello, cambió las condiciones que ACRECER le presentó a sus compradores, lo cual le generó graves perjuicios, comoquiera que tuvo que ceder una franja de terreno al Municipio de Medellín para la construcción de la Vía 16B. Expresó que de esta manera, la Curaduría núm. 2 aprobó el nuevo proyecto presentado, mediante la Resolución núm. C2-1237 de 2004. Argumentó que en los actos acusados se interpretó erróneamente el artículo 308 del Acuerdo 62 de 1999 y se incurrió en una “mala aplicación” del mismo, así como en la aplicación indebida del Acuerdo 38 de 1990 y se desconoció la Ley 388 de 1997. En ese sentido, la actora señaló que para modificar el plan vial en cuanto a las vías de servicio, no se requiere el Comité de Proyectos Viales, de que trata el artículo 308 del Acuerdo 62 de 1999. Lo que sí es obligatorio, agregó, es que dichas vías de servicios estén contempladas en el Plan Vial, de tal suerte que la

norma citada no autoriza al Departamento de Planeación para crear vías de servicio a su antojo. Transcribió los artículos 1º, 113, 114 y 119 del aludido Acuerdo 62 de 1999 “Plan de Ordenamiento Territorial”, para concluir que el Plan Vial de Medellín se encuentra previsto en el mismo; que éste contempla las vías de servicio y que puede ser modificado por el Departamento de Planeación. Mencionó, igualmente, los artículos 391, 393, 114, 115 y 116 del Acuerdo 38 de 1990, relativos al Sistema Vial, las modificaciones al sistema vial, la jerarquía vial urbana, los conceptos de las distintas clases de vías y las especificaciones mínimas de las vías urbanas. Advirtió que algunas de las modificaciones introducidas por el Acuerdo 62 de 1999 al Acuerdo 38 de 1990 son las siguientes: a) Las antes llamadas vías terciarias son denominadas en la nueva ley, vías de servicio, b) En el Acuerdo 62 de 1999 las vías son solo vehiculares, mientras que en el Acuerdo 38/90 también son de tipo peatonal, c) Esta norma restringe totalmente el transporte público y de carga, pero en el nuevo POT, tal restricción es parcial y d) En la norma anterior las vías de servicio eran determinadas por la Oficina de Planeación Metropolitana, mientras que en el Acuerdo 62 de 1999, éstas forman parte del Plan Vial de Medellín. Reiteró que en el caso concreto, se impuso una vía que no está proyectada dentro de los programas viales del Municipio, ni en los planos de los proyectos viales.

I.3.- El Municipio de Medellín, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó que no le consta la intención de adquisición del predio, por parte de la firma demandante, ni que ésta haya celebrado una promesa de compraventa. Estimó que no es lógico comenzar la preventa y al mismo tiempo iniciar los trámites legales con el Municipio, tales como autorizaciones urbanísticas, licencias de urbanismo y construcción. Destacó que en el año 2003, el proyecto no contaba con el radicado de ventas, previsto en el artículo 120 de la Ley 388 de 1997, pues éste solo se obtuvo el 19 de octubre de 2005, bajo el núm. 116. Expresó que mediante comunicaciones núms. 13657 de 16 de enero de 2006, 15969 de 16 de marzo de 2004 y 7030 de 30 de abril de 2004, se le hicieron saber a la actora sus obligaciones urbanísticas, tales como cesiones, por lo cual no puede alegar su propia culpa por el retraso en el tiempo en que debía iniciar los trabajos del Proyecto Viamonti Conjunto Residencial. Advirtió que la actora también conocía su obligación de empalmar la Calle 16B con la Carrera 43, tal como se indicó en el citado Oficio 13657 de enero 16 de 2003. Afirmó que es cierto que ha otorgado vías obligadas al lote de la Urbanización Castropolo In, pero aclaró que éste es un proyecto diferente y por ello, la actora no puede reclamar derecho alguno sobre tales vías.

Transcribió apartes de los informes mencionados y concluyó que en éstos se encuentra claro que el urbanizador debe respetar la vía obligada, conforme lo prevén los artículos 189 y siguientes del Acuerdo 62 de 1999; que la Oficina de Planeación tiene facultades para modificar el sistema vial municipal y formular y aprobar el diseño de las vías, a la luz de lo dispuesto en los artículos 119 y 120 ibídem; que únicamente tiene esta competencia el Departamento Administrativo de Planeación, sin que sea necesario el concepto técnico del Comité de Proyectos Viales y que los urbanizadores deben asumir las cargas urbanísticas que correspondan para superar los problemas de accesibilidad a los sectores donde pretenden construir nuevas viviendas, ejemplo de lo cual, son las cesiones gratuitas previstas en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997. Al efecto, trajo a colocación la sentencia C-293 de 1993 de la Corte Constitucional. Insistió en que desde el año 2003, la demandante conocía de la exigencia de dar continuidad a la Calle 16B hasta la Carrera 43 y que no se opuso a ello, por lo cual no resulta aceptable que haya prometido en venta un proyecto sin cumplir con tal requerimiento. Explicó que el “desconocimiento por parte del Urbanizador en las promociones del proyecto, llevó al Departamento Administrativo a oficiar a las diferentes curadurías… poniendo en conocimiento las irregularidades…” y aceptó que es cierto que el Proyecto, finalmente, obtuvo licencia, mediante Resolución C2 1237 de 2004. Se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, los actos

administrativos acusados se ajustan a la normativa vigente sobre la materia y agregó que la actora no es clara al solicitar la “nulidad parcial” de los actos acusados, comoquiera que no señaló cuál es la parte cuya pérdida de efectos pretende. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, culpa exclusiva del demandante e ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuenta de que las Resoluciones acusadas se ajustan a derecho; los perjuicios presuntamente sufridos por la actora son consecuencia de su propio actuar, consistente en adquirir compromisos de preventa, sin cumplir con la exigencia de vías obligadas y no se específica en la demanda cuál es la parte de los actos acusados que se pretende dejar sin efectos. En cuanto a la adición de la demanda, el Municipio de Medellín reiteró la excepción de ineptitud sustantiva de la misma por falta de los requisitos formales, comoquiera que no individualizó con toda precisión el acto cuya nulidad pretende, pues no solicitó la nulidad de la Resolución núm. C2-873 de 12 de julio de 2004, por medio de la cual se le resolvió, en forma desfavorable a la actora, el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio de 2004. Aseguró que dicha falencia de la demanda impide que el juez se pronuncie de fondo sobre el asunto.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2010, declaró de oficio la excepción de

ineptitud sustantiva de la demanda. Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138, inciso 3º del C.C.A., cuando el acto administrativo acusado fue objeto de los recursos en la vía gubernativa, deberán demandarse también las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pero si fue revocado, solo precederá demandar la última decisión. Advirtió que en el caso concreto, la sociedad demandante no demandó todos los actos producidos durante la vía gubernativa, con lo cual se desconoció la Unidad Jurídica conformada por las actuaciones que se surtieron en dicha etapa. Al efecto, resaltó que mediante la Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio de 2004, la Curadora Urbana Segunda de Medellín, negó la licencia de construcción y urbanismo solicitada por la actora; que por Resolución núm. C2-873 de 12 de julio de 2004, se resolvió el recurso de reposición contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla y se concedió el recurso de apelación, para ante el Director del Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín, quien confirmó las decisiones recurridas. Señaló que la demandante únicamente solicitó la nulidad de las Resoluciones núms. 78 de 20 de agosto de 2004 y C2-0751 de 17 de junio de 2004, no así la Resolución núm. C2-873 de 12 de julio de 2004, la cual también debió ser objeto de demanda porque, por medio de ésta, se confirmó la decisión de negar la licencia de construcción solicitada por la actora.

Concluyó que, en tales circunstancias, debe declararse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La Sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior. Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, la Administración de Justicia es una función pública, en cuyas actuaciones prevalecerá el derecho sustancial. Trajo a colación el salvamento de voto del Magistrado Ricardo Hoyos Duque en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 6 de noviembre de 1998, (Expediente núm. 11835), quien consideró que “Condicionar el reconocimiento del perjuicio fisiológico al hecho de que se hubiese solicitado en forma expresa en la demanda, es no solo desconocer la obligación impuesta al juez por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 de aplicar el principio de la reparación integral, sino el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre consideraciones puramente rituales o formales (Artículo 228 de la Constitución Política), cuya omisión de ningún modo genera indefensión para la parte demandada”. Igualmente, mencionó la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación (Expediente núm. 2003-02202 (15.924), según la cual, el juez debe procurar interpretar la demanda y sanearla, para evitar que el proceso termine con un fallo inhibitorio. Aseguró que en dicha oportunidad, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se pronunció de fondo, a pesar de que no se demandó la proposición jurídica

completa, pues el juez de primera instancia inadmitió la demanda, ordenando que se aportara el acto administrativo definitivo; de esta manera, se logró el objetivo perseguido y, por tanto, la posibilidad de fallar de fondo. Afirmó que en el presente asunto el Magistrado ponente no ordenó corregir la demanda, en el sentido de demandar todos los actos administrativos producidos en la vía gubernativa, por lo cual, a su juicio, no es justo que después de cinco años de espera, se reciba una sentencia como la impugnada. Estimó que en este caso es posible tener un pronunciamiento de fondo, pues al haber demandado el primero y el último acto administrativo, se deben entender incluidos los demás expedidos en relación con los mismos.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES: La sociedad recurrente pretende que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se profiera un fallo de fondo que acoja las pretensiones de la demanda, tendientes a que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. C2-0751 de 17 de junio de 2004, emanada de la Curaduría Segunda de Medellín, por medio de la cual se niega la licencia de Urbanismo y Construcción solicitada por ACRECER S.A., para el Proyecto Urbanístico Viamonti y 078 de 20 de agosto de 2004, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la

anterior decisión, en el sentido de confirmarla. Pretende igualmente, a título de restablecimiento del derecho, que se le reconozcan y paguen los perjuicios sufridos, entre el 31 de julio de 2004 y el 1° de noviembre del mismo año, tiempo durante el cual desarrolló las actividades de promoción y venta, a la espera de ser exonerada de construir la vía que une la Calle 16B con la Carrera 43, lo cual, finalmente, no ocurrió. Ahora bien, el a quo declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse solicitado la nulidad de todos los actos administrativos producidos durante la vía gubernativa, en los términos previstos en el artículo 138 del C.C.A. Lo anterior quiere decir, que el Juez de primera instancia se inhibió de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, este punto constituye el primer problema jurídico del caso concreto que, una vez dilucidado, dará lugar a confirmar la sentencia recurrida, si se constata la configuración de la ineptitud sustantiva de la demanda o, contrario a ello, a revocarla y conocer del fondo del asunto, esto es, de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos acusados y el consecuente restablecimiento del derecho. Al efecto, conviene señalar que durante mucho tiempo, la Jurisprudencia de esta Sala1, había sido reiterativa en sostener que el hecho de que no se demandara la nulidad del acto administrativo que resolvía el recurso de reposición durante la vía gubernativa, no daba lugar a la ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuenta

de que dicho recurso es accesorio, pues no es obligatorio hacer uso del mismo para agotar la vía gubernativa2. Sin embargo, dichos lineamientos de la Jurisprudencia de la Sala, dieron un giro hacia la exégesis del artículo 138 del C.C.A., que, claramente dispone que cuando el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. En tal sentido, dijo la Sala: “En el caso sub examine, el actor demandó la Resolución núm. 50633 de 21 de diciembre de 1994, con la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio niega el registro de la marca “TOP GEAR” por considerar que presenta similitudes con el signo mixto “L.A GEAR” registrado a favor de la sociedad L.A GEAR INC., para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, y la Resolución núm. 25676 de 29 de septiembre de 2000, mediante la cual la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmando la Resolución impugnada. De lo anteriormente expuesto, se infiere que el actor omitió demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, es decir, la Resolución núm. 006308 de 28 de febrero de 1997, incumpliendo en esta forma con lo previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, al no integrar en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos definitivo y los confirmatorios de la decisión de denegar el

registro de la marca “TOP GEAR”. En consecuencia, la Sala deberá abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda y, en su lugar proferirá un fallo 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de enero de 1997, proferida en el expediente núm. 1217. M.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de junio de 2002, proferida en el expediente núm. 0184 (6924). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. inhibitorio, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.”3 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). En el caso bajo estudio, la Sala reitera el planteamiento de la sentencia transcrita, comoquiera que se trata de una situación idéntica, en cuanto la parte actora no incluyó en las pretensiones de la demanda, la Resolución núm. C2-873 de 12 de julio de 2004, emanada de la Curaduría Urbana Segunda de Medellín, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. C2-0751 de 17 de junio del mismo año, que negó la licencia de construcción y urbanismo deprecada por ACRECER S.A. La demanda de la referencia se dirige a que se deje sin efectos únicamente las Resoluciones núms. C2-0751 de 17 de junio de 2004, emanada de la

Curaduría Segunda de Medellín, por medio de la cual se niega la licencia de Urbanismo y Construcción solicitada por ACRECER S.A., para el Proyecto Urbanístico Viamonti y 078 de 20 de agosto de 2004, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla, no así el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra la decisión inicial, en clara inobservancia del texto del artículo 138 del C.C.A. Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo apelado, en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida en el expediente núm. 2001-00157-01. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias, de 10 de diciembre de 2008, Radicado núm. 2006-117, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 10 de septiembre de 2009, Radicado núm. 1998-00528, M.P. María Claudia Rojas Lasso; de 15 de abril de 2010, Radicado núm. 2003-0323-01, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; de 12 de mayo de 2011, Radicado núm. 2001-00157, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno y de 23 de junio de 2011, Radicado núm. 2002-1295,

M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de marzo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA