CE-05001-23-31-000-2005-04811-01(17752)-2013

CUENTAS COBRO – Naturaleza jurídica. Son actos administrativos susceptibles de notificarse y cuestionarse ante la propia administración. Derecho de Defensa. Rotura de vías “En relación a si la cuenta de cobro es un acto administrativo objeto de control de legalidad en la vía jurisdiccional, esta Sala ha dicho que los documentos liquidatorios como facturas y estados de cuenta, independientemente del formato especial que tengan, cumplen las condiciones esenciales para ser verdaderos actos administrativos, diferentes de los demás actos jurídicos estatales, son ellas: i) declaración de voluntad unilateral (para el caso, la del Municipio de Medellín como director de la acción administrativa urbanística en el orden local), ii) expedida en ejercicio de la función administrativa (la que proviene de la autonomía municipal para desarrollar dicha acción) y, iii) productora de efectos jurídicos directos o definitivos sobre un asunto determinado (creó una situación jurídica particular o concreta para las Empresas Públicas de Medellín, en cuanto le asignó el derecho por rotura de vías durante unas vigencias específicas, con la consiguiente obligación de pagarlo). Como actos administrativos que son, las cuentas de cobro eran pasibles de notificarse a sus destinatarios y de cuestionarse ante la propia administración, para así garantizarse el principio de publicidad de las decisiones administrativas y el derecho de defensa contra las mismas”.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la misma estructura y criterios expuestos en la sentencia No. 17749 del 11 de octubre de 2012, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en la que se resolvió un caso similar entre las mismas partes.

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Empresas Públicas de Medellín demando las cuentas de cobro que por concepto de rotura de vías le impuso la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, en virtud del Decreto Municipal 2298 de 2001 que autorizaba el pago de un derecho pecuniario a título de compensación a favor del ente territorial cuando se adelantaran trabajos de extensión y reparación de redes de servicio público o privado y en los que se vieran afectadas vías públicas. El Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante sentencia del 5 de marzo del 2009, concluyó que había lugar a declarar la nulidad de los actos acusados e inaplicar el Decreto Municipal 2298 de 2001 por inconstitucional e ilegal, toda vez que si bien el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 facultó el establecimiento de mecanismos para cobrar dichas tarifas, estas eran consecuencia de un gravamen que no podía ser creado por el Presidente de la República sino por el Congreso, de acuerdo a los numerales 150 (numeral 12) y 338 de la C.P. Por lo que una vez se profirió el Decreto 796 de 1999 con el cual se suprimió la facultad para cobrarlas, desapareció el respaldo legal para su pago, de manera que el Decreto 2298 de 2001 no podía establecer cobro alguno y al hacerlo ejercitó el poder impositivo territorial que radicaba exclusivamente en el Concejo Municipal. A su turno la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía de declarar la nulidad de los actos acusados, al estimar que siendo el derecho por rotura de vías

un tributo, la autoridad territorial competente para regularlo no era el alcalde del municipio de Medellín, sino el concejo municipal. Sin embargo discrepa de la calificación jurídica que en la sentencia pretende dársele al derecho por rotura de vías por cuanto el Tribunal al no lograr encajarlo en ninguna de las tipologías clásicas del tributo, decidió denominarlo “contribución sui generis”, por el simple hecho de que es un pago obligatorio para aquellas personas que, en uso de la vía pública, la deterioran, pero no dio razones de fondo que permitan identificar sus elementos. De ahí que la Sala rechace dicho argumento, al considerar que este se asemeja más a una “tasa retributiva”, y por eso decide que dicha denominación resulta más acertada para exigir su cobro por la respectiva entidad territorial. Del mismo modo no comparte la inaplicación por ilegal e inconstitucional del Decreto Municipal 2298 del 20 de noviembre de 2001, ya que afirma habría sido suficiente declarar estarse a lo resuelto a la sentencia del 20 de junio de 2011 proferida por el mismo Tribunal (Exp. 2007-00150), por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 3 del Decreto Municipal 2298 de 2001, para desvirtuar el fundamento de las cuentas de cobro. Por último en cuanto a la devolución indexada de los pagos efectuados por concepto de derecho de rotura de vías, la Sala modificó la orden del Tribunal por la cual se accedió al restablecimiento, ya que no hay prueba que la demandante haya efectuado el pago de las cuentas de cobro. INGRESO PUBLICO – Lo constituyen el conjunto de rentas ordinarias o

extraordinarias, que recaude la nación o las entidades territoriales. Cobro por rotura de vías tiene el carácter de ingreso público / INGRESO PUBLICO POR ROTURA DE VIAS – Es un ingreso tributario susceptible de regulación territorial / ACCIONES URBANISTICAS – En espacio público. Fundamento de cobro del derecho de rotura “De conformidad con el concepto de Hacienda Pública, el conjunto de rentas, de cualquier naturaleza, que recauden la nación o las entidades territoriales reciben la nominación genérica de ingreso público; por lo tanto, no cabe duda de que el cobro pretendido por el municipio de Medellín tiene el carácter de ingreso público. Los ingresos públicos pueden ser ordinarios o extraordinarios, según se trate de aquellos que ingresan al patrimonio público con cierta regularidad o de aquellos que ingresan de manera esporádica. Unos y otros pueden tener la condición de ingresos tributarios o no tributarios; en el caso de los ingresos tributarios, una ley debe ser la que los crea o autoriza su creación, por parte de los entes territoriales, mientras que los no tributarios pueden tener diversas fuentes de creación, incluida la ley. Lo expuesto es relevante para establecer si el ingreso público por rotura de vías, es un ingreso tributario sometido al principio de reserva de ley. Las partes coinciden en que la fuente de dicho ingreso tiene fundamento legal; para el demandante la fuente era el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, que fue derogado; para el municipio, el fundamento lo constituyen los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 9ª de 1989 y 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997. El

literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 es una norma que autoriza a las entidades territoriales a crear un tributo; los artículos referidos de las Leyes 9ª y 388 de 1997 regulan lo relacionado con el espacio público dentro del contexto del ordenamiento territorial y de la planeación urbana. Así las cosas, debe precisarse si el derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías, tiene la naturaleza de un tributo y si, en consecuencia, debe ser de creación legal. “Para referirse a los ingresos tributarios o fiscales, la Carta Política de Colombia, en varias disposiciones, utiliza diferentes vocablos que permiten inferir que el constituyente no necesariamente acogió alguna tipología taxativa tributaria en particular. Si bien la Constitución parte de la clasificación tripartita que, según la doctrina de autores, reconoce tres grandes tipos de ingresos fiscales o tributos: los impuestos, las contribuciones y las tasas, eso no indica que sean los únicos tributos que se puedan reconocer constitucional y legalmente. Por eso, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido cuidadosos al momento de calificar ciertos ingresos corrientes de la nación como tributarios, y de denominarlos como impuesto, tasa o contribución, al punto de que, en ocasiones, se ha visto en la necesidad de denominar de manera distintiva a aquellos ingresos que, siendo tributarios, no encajan exactamente, por sus especiales características, en la categoría tripartita tradicional. Para la Sala, las características especiales del “derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas” permiten identificarlo como un ingreso tributario pero

no permiten nominarlo exactamente como impuesto, tasa o contribución parafiscal. Por el contrario, el vocablo “derecho”, entendido en su sentido natural y obvio como la “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor (…)”, o como la “Acción que se tiene sobre una persona o sobre una cosa.”, identifica, a cabalidad, la fuente de la obligación que permite, precisamente, ejercer el derecho, y de la que se deriva su naturaleza tributaria”. En lo relacionado con el espacio público, la Constitución Política es clara al fijar en cabeza del Estado el deber de velar por la protección de la integridad del mismo, y por su destinación al uso común, que se impone sobre el interés particular. Dispone también que las entidades públicas participarán en la plusvalía que generen las acciones urbanísticas y regularán la utilización del suelo. En concordancia con la norma anterior, el numeral 7 del artículo 313 de la Carta Política también otorga a los Concejos Municipales la facultad de reglamentar los usos del suelo y para ello, el artículo 1º de la Ley 388 de 1997 dispuso, entre otros, los mecanismos que permiten a los municipios, en ejercicio de su autonomía, la ejecución de acciones urbanísticas eficientes. (…) De conformidad con el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, la función pública de ordenamiento territorial se ejerce mediante la acción urbanística, que es aquella referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Dentro de tales acciones urbanísticas, que deben estar contenidas o

autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen se destaca la de dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. DERECHO POR ROTURA DE VIAS – Es una tasa retributiva. Su cobro se fundamenta en la recuperación del espacio público / RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO – Actividad concreta del municipio. Esta se debe desarrollar en ejercicio de la función administrativa de planeación urbana y ordenamiento territorial / ACCIONES URBANISTICAS – En espacio público. Fundamento de cobro del derecho de rotura / INTERVENCION DEL ESPACIO PUBLICO – Puede darse directamente por la entidad pública o por las entidades mixtas o privadas que prestan el servicio público “(…) como ingreso tributario, la Sala halla dificultades para encajarlo en una de las tres grandes tipologías del tributo, a saber: impuestos, tasas o contribuciones. Sin embargo, considera que, conceptualmente, se aproxima más a la tipología de las tasas, en general, y a las tasas “retributivas”, en particular, nombre especial que le dio la Corte Constitucional a las tasas retributivas ambientales y tasas compensatorias ambientales, creadas con el fin de financiar los costos derivados por el uso del ambiente. Se asemeja a las tasas, porque conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, las tasas, en general, son gravámenes que propenden por la recuperación de los costos por los

servicios prestados por el Estado o por permitir la utilización de bienes de uso público. Y se asemeja a las tasas retributivas, puesto que su cobro se fundamenta en la recuperación de los costos que tiene que asumir eventualmente la entidad territorial por permitir el uso del espacio público ―la vía pública―cuyo ordenamiento, administración y conservación, como se vio, está a cargo de esas entidades territoriales. Para la Sala, el derecho por afectación de vías no es un impuesto. El derecho pecuniario por rotura, fraccionamiento, rompimiento o, en general, por afectación de vías está vinculado a la actividad concreta que el municipio debe desarrollar en ejecución de la función administrativa de planeación urbana y ordenamiento territorial, así como la actividad del mantenimiento de las vías públicas. Ese derecho municipal está directamente relacionado con las funciones y actividades inherentes al bien “espacio público”. Adicionalmente, no es un impuesto porque el derecho por afectación de las vías públicas del municipio propende por recuperar total o parcialmente el costo que se deriva por la afectación del espacio público que hace o realiza un sujeto individualmente y que se concreta en el aprovechamiento de una vía rota, cosa que no ocurre con los impuestos, que no están atados a contraprestaciones directas a cargo del Estado. De manera que el criterio para el cobro del derecho por rotura, rompimiento, fraccionamiento o, en general, por afectación de las vías públicas para la expansión o provisión de los servicios públicos domiciliarios indica que el sujeto pasivo se circunscribe a los agentes responsables de ejecutar las obras de instalación, expansión y mantenimiento de redes, y no a toda la colectividad que

tenga capacidad de pago. Tales responsables, además, se benefician por el permiso que otorga la entidad territorial para hacer esas operaciones. Tampoco es una contribución parafiscal, puesto que las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. Ninguna de estas particulares condiciones cumple el derecho analizado. Por lo tanto, la Sala reitera que el vocablo derecho resulta más que apropiado para identificar la fuente de la obligación que fundamenta el cobro del extipendio por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de las vías públicas para la provisión o expansión de los servicios públicos, pues, como se precisó, el espacio público, en general, y las vías públicas, en particular, son parte del ordenamiento territorial y, por ende, pueden ser intervenidas por los Alcaldes Municipales y/o distritales en ejercicio de la acción urbanística. Y, en concreto, cuando se trata de la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios, el espacio público puede ser intervenido directamente por la entidad pública o por las entidades mixtas o privadas que prestan el servicio público y precisan hacer obras utilizando las vías y calles.” FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 82, ARTICULO 88, ARTICULO 313 – NUMERAL 7, DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTICULO

233 / LEY 9 DE 1989 – ARTICULO 5, ARTICULO 6, ARTICULO 7 / LEY 338 DE 1997 – ARTICULO 1, ARTICULO 8, ARTICULO 11, ARTICULO 12, ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., treinta (30) de mayo del dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04811-01(17752)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 5 de marzo del 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Empresas Públicas de Medellín. La sentencia dispuso: “PRIMERO.- POR ILEGAL E INCONSTITUCIONAL se INAPLICA el DECRETO 2298 DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2001 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ARTÍCULO QUINTO DEL

DECRETO 705 DE 1994 Y SE ESTABLECEN OTRAS DISPOSICIONES”.

SEGUNDO.- SE DECLARA LA NULIDAD DE LAS CUENTAS DE COBRO Nos.1227168, 1227180, 1227183, 1227190, 1230324, 1227170, 1229781, 1229780, 1227189, 1227176, 1229784,

1196444, 1196446, 1229782, 1233385, 1231284, 1196449, 1227519, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín en contra de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. TERCERO.- SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en las comunicación radicada en las Empresas el 8 de noviembre de 2004 con el No. 01862631, mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, se pronuncia sobre el recurso de reconsideración interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. CUARTO-. SE DECLARA que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. no están obligadas a pagar al Municipio de Medellín las sumas consignadas en las cuentas de cobro que por este fallo se anulan. QUINTO.- A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín deberá devolver las sumas que en virtud de la aplicación de los actos acusados se hubiera visto obligada a pagar al Municipio de Medellín, más los intereses respectivos de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario. SEXTO. Conforme con el artículo 171 del C.C.A. subrogado por el 55 de la Ley 146 de 1998, considera la Sala que no es dable la condena en costas a la parte demandante.” I) ANTECEDENTES El Municipio de Medellín expidió las cuentas de cobro1 1227168, 1227180,

1227183, 1227190, 1230324, 1227170, 1229781, 1229780, 1227189, 1227176, 1229784, 1196444, 1199646, 1229782, 1233385, 1231284, 1196449 y 1227519, por las cuales requirió, de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., el pago de los derechos por “rotura de vías”, por un valor total de $603.233.348. Contra las anteriores cuentas de cobro, las Empresas Públicas de Medellín interpusieron recurso de reconsideración2. El Municipio de Medellín, mediante comunicación radicada bajo el No.018626313, le manifestó a la parte actora que no se pronunciaba de fondo sobre el recurso interpuesto por cuanto las cuentas de cobro no eran actos administrativos en los que se determinara un gravamen. Que, por tanto, las cuentas de cobro no eran objeto de ningún recurso en la vía gubernativa ni de control de legalidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN solicitaron: “1. Declarar la nulidad de las cuentas de cobro Nos. 1227168, 1227180, 1227183, 1227190, 1230324, 1227170, 1229781, 1229780, 1227189, 1227176, 1227884, 1196444, 1196446, 1229782, 1233385, 1231284, 1196449, 1227519, provenientes del

Municipio de Medellín, Secretaría de Hacienda contra las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., correspondientes al tributo por Rotura de Vías según decreto 2298 de noviembre 20 de 2001 por roturas de pavimento en vías del espacio público relacionadas con los 1 Folios 2 a 19 cuaderno principal 2 Folios 20 a 23 cuaderno principal 3 Folios 25 y 26 cuaderno principal proyectos de Acueducto, Alcantarillado y Gas por la suma de SEISCIENTOS TRES

MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO

PESOS M.L. (603.233.348).

2. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación radicada en las Empresas el 8 de noviembre de 2004 con el No. 01862631, mediante la cual la Secretaría de Hacienda se pronuncia sobre el recurso de Reconsideración interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

3. Declarar la inaplicabilidad de todo el articulado del Decreto 2298 del 20 de noviembre de 2001 “Por medio del cual se modifica el artículo quinto del Decreto 705 de 1994 y se establecen otras disposiciones”, por ser contrario a la Ley y a la Constitución Política, como se demostrará en el proceso.

4. Declarar que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no están obligadas a pagar al Municipio de Medellín las sumas consignadas en las cuentas de cobro mencionadas en el numeral primero, por concepto de cobro de un tributo o “derecho” por concepto de rotura de pavimentos en vías del espacio público, ni tampoco tienen que reconocer o

cancelar interés alguno por el no pago de las mismas.

5. Ordenar a título de restablecimiento del derecho, que se devuelvan debidamente indexadas, con el correspondiente interés comercial que devenguen esos dineros, las sumas que en virtud de los actos acusados se vea obligada a pagarle al Municipio de

Medellín las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

6. Que se condene en costas al municipio.” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación , dijo:

4 4 Folios 77 a 87 cuaderno principal El Alcalde de Medellín no tiene competencia para imponer, con base en el Decreto 2298 del 2001, el cobro de un “derecho” por trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicio público o privado, porque la facultad otorgada constitucionalmente para crear e imponer tributos radica exclusivamente en el Congreso de la República. En consecuencia, dicho decreto debe inaplicarse por inconstitucional. La creación y aplicación de los tributos se rige por los principios de irretroactividad, justicia, equidad, generalidad y legalidad, el último de los cuales refiere específicamente a la competencia restringida del Congreso de la República para crear cargas impositivas. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales sólo pueden decretar los tributos y contribuciones que consideren necesarios para el ejercicio de sus funciones, pero de acuerdo con la Constitución y la Ley; así mismo, dichas Corporaciones Edilicias fijan directamente el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, sin que

las autoridades administrativas puedan usurpar esa atribución. Por tanto, al municipio demandado le está vedado fijar las tarifas o cobros por derechos de afectación derivados de roturas en vías públicas municipales. En ese sentido, se anota que el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó la facultad municipal de gravar el uso del subsuelo en vías públicas y sus excavaciones. El Alcalde de Medellín no podía determinar el “derecho” que cobra en uso de la facultad de imposición tributaria conferida exclusivamente a los órganos de representación popular, ni establecer tarifas carentes de regulación normativa superior sobre métodos y sistemas para fijarlas. De hecho, la propia Ley 136 de 1994 sujetó la facultad de los Concejos Municipales para establecer, reformar o eliminar tributos y sobretasas, a la Ley. La Ley 388 de 1997 otorgó a las autoridades locales la iniciativa, dirección y control en materia urbanística para la adecuada orientación del desarrollo territorial y les otorgó la facultad administrativa de conceder licencias y permisos para ejercitar determinados derechos particulares cuando se interfiera o limite el derecho a la propiedad en relación con derechos comunes o colectivos como el de usar el espacio público. Los tributos no guardan relación con el ejercicio de funciones administrativas sino con el uso de potestades legislativas que crean obligaciones a cargo de un sujeto que exterioriza una relativa capacidad para contribuir con las cargas públicas de la Nación, reportando un ingreso que el Estado utiliza para cumplir sus fines.

1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante auto del 20 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia,

Sala Primera de Decisión, negó la solicitud de suspensión provisional de las cuentas de cobro demandadas.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la parte actora con

5 fundamento en lo siguiente: El Decreto Municipal 2298 del 2001 se fundamentó en el Decreto 1504 de 1998 que se expidió con base en las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la C. P. y los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 9ª de 1989, 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997. El mencionado Decreto 2298 se limitó a modificar el Decreto 705 de 1994, sin crear un nuevo sujeto pasivo impositivo, porque no estableció un impuesto sino un derecho (precio-tarifa) a favor del municipio, diferenciando el concepto de la prestación de un servicio público con el de la afectación o deterioro del espacio público para evitar la creación de un tributo y gravar la prestación del servicio público. Alegó la improcedencia del control de legalidad sobre cuentas de cobro, afirmando que el formato cuenta de cobro es una actuación administrativa, en la cual la administración expresa su voluntad a través de un documento informativo que no refleja una liquidación previa, por lo que no puede ser considerado como un acto administrativo de determinación de un tributo como lo pretende hacer ver la demandante. 5 Folios 102 a 106 cuaderno principal Las cuentas de cobro son un documento mediante el cual la administración comunica al interesado que es sujeto pasivo responsable de pagar una obligación fiscal, por lo que a dicha actuación administrativa no se le puede asimilar a un

acto administrativo objeto de control de legalidad en la vía gubernativa o jurisdiccional.

1. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 5 de marzo de 2009, inaplicó el Decreto 2298 del 2001 por inconstitucional e ilegal, declaró la nulidad de los actos acusados y la no obligación de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagar las sumas consignadas en las cuentas de cobro y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín devolver las sumas pagadas en virtud de la aplicación de los actos acusados con sus respectivos intereses; con fundamento en las siguientes

consideraciones:

6 El a quo avaló la procedencia del estudio de legalidad respecto de las cuentas de cobro mencionadas, al considerar que son verdaderos actos administrativos que contienen decisiones unilaterales de la administración tendientes a producir efectos jurídicos, ya que con las mismas se liquida a la vez el impuesto, se le notifica al destinatario el valor que debe pagar y los términos para hacerlo. En este punto, retoma las consideraciones de la sentencia proferida por el mismo Tribunal el 9 de febrero del 2009, en asunto similar al que aquí se discute, y en la cual se anotó que el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 en el que se fundamentó el Decreto 2298 del 2001, facultó a los municipios para crear los mecanismos tendientes a la regulación de la expedición de licencias o permisos para realizar las obras necesarias para la provisión de los servicios públicos, así

como para cobrar las respectivas tarifas 6 Folios 125 a 145 cuaderno principal Dichas tarifas resultaron ser consecuencia de un gravamen que no podía ser creado por el Presidente de la República sino por el Congreso de la República, de acuerdo con los artículos 150, numeral 12, y 338 de la C. P.; y, por esa razón, el Decreto 796 de 1999 suprimió la facultad de fijar mecanismos para exigirlas. Así pues, el Alcalde de Medellín no estaba facultado para establecer tributo alguno por “destrucción, rotura o excavación del espacio público” y, por tanto, el Decreto 2298 del 2001 debe inaplicarse por la ilegalidad e inconstitucionalidad de las normas que lo fundamentaron.

1. RECURSO DE APELACION El Municipio de Medellín apeló la sentencia, para lo cual reiteró los argumentos 7 de su escrito de contestación, solicitando mantener la legalidad de los actos acusados y no acceder a las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, sostuvo que el derecho de afectación de la vía del espacio público, es un pago a título de compensación por los daños que el Municipio de Medellín debe reparar con posterioridad a la ejecución de las obras por los trabajos que realiza la entidad demandante, pero en ningún caso es un impuesto, pues no se concibe como el medio financiero para allegar los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de la comunidad, puesto que con él, sólo se busca dar mantenimiento y protección al espacio público. La Administración Municipal buscó evitar el perjuicio común que por motivos de instalación, extensión o reparación de redes de servicio público o privado, sufre el

espacio público.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los planteamientos de la demanda y retomó las consideraciones de la sentencia apelada haciendo énfasis en cada de las disposiciones de su parte resolutiva, y solicitó la confirmación de la misma.

7 Folio 178 cuaderno principal La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia impugnada, por las siguientes razones8: El numeral 12 del artículo 150 de la C. P. debe interpretarse en sentido restrictivo, de modo que sólo el Congreso de la República puede crear o autorizar la creación de tributos, y fijar sus elementos esenciales o autorizar a las Asambleas Departamentales o a los Concejos Distritales o Municipales para que los determinen o complementen dentro de los términos del acto de creación. El artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó la norma que autorizó el gravamen por rotura de vías (lit. c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986), de modo que el Alcalde de Medellín no tenía competencia legal para establecerlo a través del Decreto Municipal 2298 del 2001. El hecho de que dicho decreto se haya fundamentado en el Decreto 1504 de 1994 no tiene incidencia alguna, porque éste último fue modificado por el artículo 1º del Decreto 796 de 1999 que no autoriza el cobro de tarifas por la utilización del espacio público. Debe declararse la ilegalidad del cobro realizado por las cuentas acusadas, la nulidad de los actos demandados y la inaplicación del Decreto Municipal 2298 del 2001, ya que ninguna ley vigente

contempla los tributos por rotura de vías originada en trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos y privados.

1. CONSIDERACIONES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

La contr