CE-05001-23-31-000-2005-04994-01(2002-09)-2012

PENSION DE JUBILACION – Indexación del ingreso base de liquidación En el asunto en examen, se reconoce y paga la pensión de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2002, con valores correspondientes al último año de servicio, los cuales datan de 9 años de antigüedad, al punto que, a la fecha de su reconocimiento, resultó considerablemente inferior al salario mínimo que regía para la época. Siguiendo los lineamientos fijados en la jurisprudencia que sobre el tema se encuentra vigente en la Corporación, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, y que la justicia es un valor supremo en esta delicada función e igualmente que existen en el ordenamiento jurídico disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (art. 178 del C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04994-01(2002-09)

Actor: MARTHA CECILIA RAMIREZ DE SUAREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES MARTHA CECILIA RAMÍREZ DE SUÁREZ por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad parcial de las Resolución No. 31164 de 19 de enero de 2004, proferida por el representante del Ministro de Educación Nacional en el Departamento de Antioquia y la Coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en Antioquia, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión con base en el IPC, desde la fecha efectiva del retiro hasta la consolidación del derecho, así como al pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas. Finalmente, solicita que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que realizó solicitud para el reconocimiento de la pensión, la cual fue reconocida y liquidada mediante la Resolución No. 31164 de 19 de enero de 2004, con base en los aportes realizados en los años de 1992 y 1993, de conformidad con la Ley 91 de 1989, pero con efectos desde el 9 de noviembre de 2002.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Constitución Nacional: Artículos 13, 48, 53 y 228.  Ley 153 de 1887.

 Ley 91 de 1989.  Ley 65 de 1946.  Ley 4ª de 1966.  Ley 71 de 1988.  Ley 33 de 1985.  Ley 62 de 1985.  Ley 100 de 1993: Artículo 36.  Decreto Ley 1045 de 1978.  Decreto 1160 de 1989.  Decreto 238 de 1995.  Decretos 2143 de 1995: Artículo 1.  Decreto 1743 de 1966. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición de la resolución acusada se lesionó el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues aunque a la actora se le reconoció el derecho, no se tuvieron en cuenta los incrementos anuales del IPC, generando un detrimento en su nivel de ingreso, razón por la cual se debe dar aplicación a la norma de carácter general, la cual le es más favorable. Adicionalmente, la depreciación acumulada desde la fecha de retiro hasta la fecha del cumplimiento del requisito de edad asciende a la suma de 136.64% como resultado del IPC acumulado desde el año 1994 hasta el año 2002. Señala la parte demandante que no le es atribuible la responsabilidad por falta de aportes, entre el momento del retiro y la fecha de cumplimiento de la edad. Adicionalmente, para la fecha en que adquirió el status pensional no se encontraba vinculada, lo cual no es razón para que se le aplique el régimen especial, pues éste le es menos favorable en lo relativo a la actualización de

la liquidación pensional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, pues según lo previsto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, que habrá lugar a la reliquidación de la pensión tomando como base el último año de salario, siempre que el servidor no se haya retirado del servicio de la entidad y haya hecho aportes al ente de previsión social sobre el citado último salario. La docente se retiró del servicio en 1993, razón por la cual debe aplicarse lo establecido en el Decreto 1160 de 1989, que indica que las pensiones se reajustarán de oficio y con base en el salario mínimo legal, teniendo en cuenta los incrementos establecidos por el Gobierno Nacional. A la demandante no le es aplicable la Ley 100 de 1993, pues por su calidad de docente se rige por Ley 91 de 1989. Previo a la presentación de la demanda no se agotó la vía gubernativa, además, hay lugar a la caducidad de la acción, por cuanto desde la fecha de notificación de la resolución acusada y la fecha de presentación de la demanda transcurrieron más de 4 meses. Adicionalmente, y según lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo es aplicable la excepción de prescripción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El acto acusado reconoció una prestación periódica, por lo tanto puede demandarse en cualquier momento, conforme a lo establecido en el artículo

136 del C.C.A., razón por la cual no hay lugar a la caducidad de la acción. Igualmente, para el agotamiento de la vía gubernativa no se hace obligatoria la formulación del recurso de reposición del acto acusado. Tampoco encontró probada la excepción de prescripción. En relación con el asunto de la actora, aquellas personas que habiendo cumplido más de 20 años de servicio, se hayan retirado del cargo, previo a cumplir la edad requerida, también tienen derecho a que se les indexe el salario base que se tuvo en cuenta para liquidar la respectiva pensión. Tal indexación tiene sustento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política Nacional. Las diferencias entre los distintos regímenes pensionales no generan discriminación respecto a la indexación, y aunque ésta no haya sido contemplada en la norma pensional, debe aplicarse en virtud de los criterios de justicia y equidad. Así las cosas, para el asunto en examen, la pensión de jubilación se calcula con base en el promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicios, es decir, el periodo que comprendido entre el 18 de abril de 1992 y el 18 de abril de 1993, fecha en que la demandante cumplió la edad requerida para la jubilación, esto es, a partir del 8 de diciembre de 2002. Por lo anterior, la entidad demandada debe proceder al reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación, desde el 9 de diciembre de 2002, debidamente actualizada conforme al IPC. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 83 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la

apoderada del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Antioquia, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: De conformidad con lo estipulado en la Ley 71 de 1988 para que haya lugar a la reliquidación de la pensión se exige que el trabajador no se haya retirado del servicio y que haya aportado ante el ente de previsión social sobre el total del salario, presupuestos que no se cumplen en el asunto en estudio. Por lo anterior, es procedente la aplicación del Decreto 1160 de 1989, que establece que la prestación se ajustan de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal. La demandante está vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, goza del régimen especial del personal docente, razón por la cual no le es aplicable la Ley 100 de 1993. No hay lugar a la aplicación de la imprescriptibilidad de la acción, por cuanto en la demanda no se están debatiendo asuntos relacionados con el status o calidad de pensionado, sino los factores económicos que integran la base salarial sobre la cual se va a calcular el monto de la prestación. Para resolver, se C O N S I D E R A En el proceso se encuentra demostrado y no es materia de controversia que MARTHA CECILIA RAMÍREZ DE SUÁREZ, prestó sus servicios al Departamento de Antioquia en diferentes municipios, como Seccional, Directora y Docente, entre el 5 de abril de 1971 hasta el 18 de abril de 1993, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia. La actora, según el acto acusado, nació el 8 de diciembre de 1952 y cumplió 50

años de edad, el 8 de diciembre de 2002. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquia, le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 31164 del 19 de junio de 2004, en cuantía del 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, es decir, en 1993 y a partir del 9 de diciembre de 2002. Inconforme con lo anterior, acudió en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se ordenara la reliquidación de su pensión, actualizando la base con el IPC y de conformidad con lo señalado en los artículos 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Nacional, desde la fecha efectiva del retiro y hasta la consolidación del derecho. De acuerdo con lo antes expuesto, es incuestionable que la pensión de jubilación de la señora MARTHA CECILIA RAMÍREZ DE SUÁREZ, no se rige por las previsiones contempladas en la Ley 100 de 1993, pues como se hizo claridad, los 20 años de servicio los prestó entre el 5 de abril de 1971 y el 18 de abril de 1993. La edad que la entidad toma como base para el reconocimiento de la pensión (50 años), la cumplió el 8 de diciembre de 2002. La norma que sirvió de fundamento al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el cálculo de la pensión, es el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 e igualmente como la actora para el momento de reconocimiento de la pensión estaba retirada del servicio, aplicó el Decreto 1160 de 1989.

Sin embargo, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias, se convierte en un factor de equidad y justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. En el asunto en examen, se reconoce y paga la pensión de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2002, con valores correspondientes al último año de servicio, los cuales datan de 9 años de antigüedad, al punto que, a la fecha de su reconocimiento, resultó considerablemente inferior al salario mínimo que regía para la época. Ello pone en evidencia sin dificultad que el poder adquisitivo de la moneda en dicho lapso, se debilitó en forma ostensible: el valor del peso en el año de 1992 es diferente al año de 2002, su valor resulta realmente empobrecido por el impacto inflacionario. Siguiendo los lineamientos fijados en la jurisprudencia que sobre el tema se encuentra vigente en la Corporación, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, y que la justicia es un valor supremo en esta delicada función e igualmente que existen en el ordenamiento jurídico disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (art. 178 del C.C.A.). La Sala para resolver el problema jurídico aquí planteado, como lo ha hecho en otras ocasiones, transcribe y acoge las consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de junio de 2000 dictada en el proceso No. 2926-99, en cuanto

dijo: En materia de ajuste de valor o indexación de las condenas que profiere esta jurisdicción, la jurisprudencia ha sido armónica con la concepción del Estado Social de Derecho que nos rige a partir de la Carta Política de 1991, su dinámica gira alrededor de la vigencia de un orden justo, para lo cual asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Ha llegado incluso a decretar de manera oficiosa la actualización de valores económicos. Sobre el particular son pertinentes las siguientes consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de noviembre de 1995 dictada en el proceso No. 7760, Magistrado Ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruíz: “El ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo dentro de la jurisdicción laboral ordinaria que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, así tiene una norma jurídica que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del Código de la materia, que autoriza al juez administrativo para decretar tal ajuste, tomando como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”. De manera, que esta norma despeja cualquier duda que pudiera surgirle al juez administrativo en relación con la fuente legal que le sirva de sustento a una decisión de esta naturaleza. El ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro

país, que tratándose de servicios del Estado, fustiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos. Por lo anterior, en casos como el presente la indexación, no es sólo una decisión ajustada a la ley, sino un acto de elemental equidad, cuya aplicación por parte del juez tiene al más alto nivel de nuestro ordenamiento jurídico, como lo consagra expresamente la Carta en su artículo 230, en armonía con aquellos preceptos de la constitución que, como atrás se dijo, le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo....” Siguiendo el criterio jurisprudencial antes señalado, en asuntos como el presente, el concepto de equidad y justicia dentro del cual se enmarca el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, adquiere especial importancia y demanda protección por lo siguiente: En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados

anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad, corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante 23 años, 7 meses, 5 días, al servicio del Instituto demandado. No se trata pues de una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento, suministra al servidor a título de donación gratuita, sino que corresponde a sus aportes, que conforme a las normas reguladoras del sistema de seguridad social en pensiones, deben contribuir los afiliados forzosos. Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, que lo fue, el 26 de mayo de 1996 y que la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración vigente, exigible y no pagada, como lo plantea el Tribunal, dicho argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar al Instituto demandado de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Es una cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en

contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” - derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse.

Vistos los principios Constitucionales, la naturaleza del derecho a la pensión de jubilación, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación del actor en las condiciones que han quedado expuestas. Estas consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a revocar el fallo apelado, y en su lugar se acceda a las peticiones de la demanda. Por las razones que anteceden se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARTHA CECILIA RAMÍREZ DE SUÁREZ. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ejecutoriada, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO