CE-05001-23-31-000-2005-05719-01(1556-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Docente / TEMPORALIDAD DE PENSION POST MORTEM – Derogado / PENSION POST MORTEM – Se podrá reclamar de forma vitalicia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No se puede aplicar la ley 100 de 1993 a los docentes por ser exceptuados por la ley y dado que el derecho ya fue reconocido La aludida temporalidad en el pago de la prestación para los beneficiarios de la sustitución que a partir de la fecha de promulgación de dicha ley se les fuera a reconocer la pensión, también se aplicó a quienes ya venían disfrutando del beneficio en forma temporal, en los términos del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1973. (…) La Ley 33 de 1973 se aplicó tanto a los trabajadores particulares como a empleados o trabajadores del sector público oficial o semioficial, además rigió para quienes fueran a reclamar el derecho a la sustitución y para quienes venían disfrutándolo, y derogó expresamente todas las disposiciones que le fueran contrarias (…) Conforme a lo expuesto, los beneficiarios tienen derecho a la sustitución de la pensión, no en forma temporal, como lo dispuso la entidad demandada, sino en forma vitalicia para la cónyuge y hasta cuando cumpla la mayoría de edad o culmine sus estudios el menor, motivo por el cual la Sala comparte la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1973 / LEY 224 DE 1972 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05719-01(1556-10)

Actor: ISABEL MOSQUERA MATURANA Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 24 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Isabel Mosquera Maturana por intermedio de apoderado y en representación de su menor hijo Ivier Andrés Palacios Mosquera, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del acto ficto del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, liquidada en cuantía del 75% de los valores que devengaba el causante durante el último año de servicios, a favor de la actora de manera vitalicia y su menor hijo, a partir del día siguiente del fallecimiento del causante, señor Gustavo Palacios Mosquera. Que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código

Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la demandada. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Gustavo Palacios Mosquera prestó sus servicios como docente desde el 10 de septiembre de 1980 hasta su fallecimiento, esto es, el 7 de febrero de 1999, es decir por un lapso superior a 18 años. Tras el deceso de su compañero permanente la actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los términos establecidos por las normas aplicables al magisterio oficial, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 18437 de 30 de enero de 2001, por cinco años con base en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. Posteriormente se enteró de que el Consejo de Estado ha reconocido ha ordenado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para el sector del magisterio, en los términos de la Ley 100 de 1993, por ser normas más favorable, dado que establece el reconocimiento de la prestación de por vida, motivo por el cual presentó posterior solicitud para que el reconocimiento se hiciera con fundamento en el régimen general. Hasta el momento, la Entidad no le ha dado respuesta de fondo a su petición, solamente se limitó a señalar que reitera el contenido de la Resolución 18437 de 30 de enero de 2001. El Consejo de Estado en asuntos de naturaleza similar ha manifestado que la norma especial aplicarse solo si resulta más favorable que el régimen general. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  Artículo 48 de la Constitución Política  Artículo 3 de la Ley 71 de 1888

 Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993  Ley 91 de 1989 Expresa la parte actora que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han ordenado reconocer prestaciones regidas por regímenes especiales, cuando sus condiciones resulten más desfavorables respecto de las establecidas por la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos fictos producto de las peticiones de 26 de mayo y 27 de agosto presentadas por la actora, y ordenó pagar la pensión de sobrevivientes causada por Gustavo Palacios Mosquera a favor del menor Andrés Palacios Mosquera mientras cumpla los requisitos de ley, con fundamento en lo siguiente: Si bien el Decreto 224 del 21 de febrero de 1972, señaló un límite temporal para el pago de la pensión al docente que fallezca sin cumplir el requisito de edad, la Ley 33 de 1973, en su artículo 1º, derogó tal limitación, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-480 de 1998. En consecuencia, la sustitución de la pensión se fundamentó en una norma derogada y, por tal razón, los actos acusados estuvieron incursos en causal de nulidad, circunstancia que permite concluir que se logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege a los actos administrativos. A lo anterior se agrega que el Consejo de Estado ha concedido el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 al grupo familiar de los docentes que no alcanzaron a cumplir el requisito de tiempo de

servicios como profesores oficiales. En relación con el reconocimiento de la prestación indica que la actora acredita su calidad de compañera permanente, a través de declaraciones extraproceso de terceros ante notario, admitidas para efectos judiciales en casos de testigos gravemente enfermos, sin embargo en el presente asunto la prueba debía someterse a contradicción o su ratificación, según el artículo 229-2 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior y dado que la beneficiaria de las cesantías fue otra dama con la cual el causante tuvo hijos, no puede inferir de manera inequívoca que el docente conviviera con la actora. En consecuencia no se le reconoce el derecho a la actora. No sucede lo mismo con el menor Iver Andrés Palacios Mosquera, de quien sí está demostrada debidamente su calidad de hijo, y como tal tiene derecho al reconocimiento de la pensión post mortem mientras cumpla los requisitos de ley. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: En el presente asunto es claro que los docentes gozan de un régimen especial que prevé unas condiciones taxativas para acceder a la denominada pensión postmortem, que rige por el Decreto 224 de 1972, que reconoce en determinadas circunstancias que una pensión puede reconocerse y pagarse de manera temporal y por cinco años a los beneficiarios que así lo soliciten. La Ley 100 de 1993 y de manera concreta su artículo 46 no es la aplicable al caso, ya que expresamente excluyó a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no derogó el Decreto 224 de 1972, conservando este su plena

vigencia. La administración no hizo nada diferente que aplicar la Ley en su integridad. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si los actores, por haber fallecido el causante sin haber cumplido el tiempo exigido en las normas para ser acreedor a la pensión de jubilación, tienen derecho a que se les reconozca la pensión sólo por un término de cinco años o por el contrario, a que se les pague en forma vitalicia para la demandante y hasta cuando cumpla la mayoría de edad o culmine sus estudios para el hijo menor. En el expediente está acreditado que por Resolución No. 018437 de 30 de enero de 2001 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión post-mortem 18 años, a favor de Gustavo Palacios Mosquera, a partir del 8 de febrero de 1999 hasta el 8 de febrero de 2004, es decir, por el término de cinco años. En el mismo acto sustituyó y ordenó su pago, en proporción del 33.33%, para Yaneth, Yoshira Jisel e Iver Andrés Palacios Mosquera, en calidad de hijos del causante. Invocó como fundamento de su decisión las Leyes 12 de 1975, 71 de 1988, 91 de 1989 y el Decreto 224 de 1972. Mediante escrito radicado el 25 de mayo de 2004, presentó petición con el fin de que la pensión de sobrevivientes fuera reconocida en los términos de la Ley 100 de 1993. El 20 de agosto de 2004 la Coordinadora del Fondo Prestacional del Magisterio Regional de Antioquia manifestó que reitera el contenido de la Resolución No.

18437 de 30 de enero de 2001. El 27 de agosto de 2004 interpuso recurso de reposición y el 1 de febrero de 2005 se dirigió nuevamente a la Administración ratificando su solicitud, peticiones respecto de las cuales afirma la actora no haber obtenido respuesta de fondo. El Docente Gustavo Palacios Mosquera prestó sus servicios al Departamento de Antioquia por 18 años, 4 meses y 27 días, como se desprende de la certificación que obra a folio 41 del expediente y falleció el 7 de febrero de 1999 (folio 10). Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El Decreto Ley 224 de 1972 dispone que en caso de muerte de un docente que aún no hubiere cumplido el requisito de la edad exigida para el reconocimiento de la pensión de jubilación pero que se hubiera desempeñado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión les pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual que devengaba el docente al momento de la muerte, por un tiempo máximo de cinco (5) años. Con la expedición de la Ley 33 de 1973, el derecho a la pensión post mortem que tenía el carácter de temporal, esto es, por espacio de cinco años, se convirtió en vitalicia. En efecto, dicha ley en su artículo 1º, dispuso: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público sea este oficial o semioficial con el

mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.” La aludida temporalidad en el pago de la prestación para los beneficiarios de la sustitución que a partir de la fecha de promulgación de dicha ley se les fuera a reconocer la pensión, también se aplicó a quienes ya venían disfrutando del beneficio en forma temporal, en los términos del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1973, que estableció: “A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” La Ley 33 de 1973 se aplicó tanto a los trabajadores particulares como a empleados o trabajadores del sector público oficial o semioficial, además rigió para quienes fueran a reclamar el derecho a la sustitución y para quienes venían disfrutándolo, y derogó expresamente todas las disposiciones que le fueran contrarias, en el artículo 4º al disponer: “Art. 4º.- Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” Conforme a lo expuesto, los beneficiarios tienen derecho a la sustitución de la pensión, no en forma temporal, como lo dispuso la entidad demandada, sino en forma vitalicia para la cónyuge y hasta cuando cumpla la mayoría de edad o culmine sus estudios el menor, motivo por el cual la Sala comparte la decisión de primera instancia. Ahora bien, la actora solicita dar aplicación a las previsiones del régimen general

contenido en la Ley 100 de 1993, por cuanto resultan más favorables que el régimen especial, aspecto sobre el cual es preciso hacer las siguientes precisiones: Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)1. En el asunto particular las normas del régimen general no resultan más favorables que las del régimen especial, pues no está en discusión el derecho al reconocimiento de la pensión post mortem, sino el término durante el cual se reconoce, el cual como ya se estableció ya no afecta la prestación en cuestión. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal 1 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos fictos negativos producto del silencio de la administración frente a las peticiones de 26 de mayo de y 27 de agosto de 2004 presentadas por el actor y ordenó el respectivo restablecimiento del derecho. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO