CE-05001-23-31-000-2005-05734-01(0564-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Docente / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Reconocimiento con base en el sistema de seguridad social integral Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un docente al servicio del Estado, consideró el Tribunal de primera instancia que en la medida en que el régimen general era más favorable, éste era el que debía aplicarse y así procedió accediendo a las súplicas de la demanda con fundamento en el artículo 47 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, decisión que considera la parte demandada no podía tomarse por cuanto con ella se viola el principio de inescindibilidad de la Ley. (…)En el presente asunto, las previsiones del Estatuto (Decreto 224/72) son desfavorables, en cuanto contemplan un presupuesto de 18 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia al aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el

causante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 INCISO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05734-01(0564-10)

Actor: DILFIA CHACÓN DÍAZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Dilfia Chacón Díaz por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Oficio No. 1122 FPSM de 28 de abril de 2005, suscrita por la Coordinadora de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio en Antioquia y por el Representante del Ministro de Educación Nacional en Antioquia, por el cual le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem y la sustitución pensional de Carlos Arturo García Suárez. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y sus menores hijos, a partir del día siguiente del fallecimiento del causante, señor Carlos Arturo García Suárez. Que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Carlos Arturo García Suárez prestó sus servicios al Departamento de Antioquia como docente desde el 14 de octubre de 1993 hasta el 15 de noviembre de 2002, es decir por un lapso de 9 años, 1 mes y 1 día. El causante estaba casado con Dilfia Chacón Díaz, con quien procreó los menores Oscar Javier, Carlos Iván y Camilo José García Chacón. Tras el deceso de su cónyuge la actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los términos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada mediante Resolución No. 29996 de 2003. Por tratarse de un derecho irrenunciable e imprescriptible como lo es la pensión, formuló nuevamente la solicitud el 7 de febrero de 2005, resuelta el 28 de abril de 2005 mediante el Oficio demandado, que reiteró el contenido de la anterior. El Consejo de Estado en asuntos de naturaleza similar ha manifestado que la norma especial aplicarse sólo si resulta más favorable que el régimen general. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  Constitución Política 13, 48 y 53.

 Ley 153 de 1887  Ley 65 de 1946  Decreto 1743 de 1966  Decreto Ley 1045 de 1978  Ley 4ª de 1966  Ley 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47  Ley 91 de 1989  Ley 24 de 1972 Expresa la parte actora que al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la administración le vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que cualquier persona tiene derecho a beneficiarse del régimen general. En ese sentido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han ordenado reconocer prestaciones regidas por regímenes especiales, cuando sus condiciones resulten más desfavorables respecto de las establecidas por la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda para lo cual declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó a la entidad reconocer la pensión de sobreviviente a la actora, a partir de la solicitud (3 de agosto de 2003). Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: De conformidad con lo establecido por el Decreto 224 de 1972, no le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su esposo fallecido, sin embargo, de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado en casos similares al presente, con fundamento en el principio de favorabilidad, ha optado por aplicar las normas contenidas en el régimen general

contenido en la Ley 100 de 1993, concretamente en el artículo 46. Si bien en principio los regímenes especiales están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279, lo cierto es que debe dársele preferencia a esta última en la medida en que sea más favorable. RAZONES DE LA APELACIÓN Las partes impugnaron la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes razones de inconformidad: La demandante solicitó se revoque el fallo apelado, pero únicamente en cuanto aplicó la prescripción de las mesadas, y en su lugar se haga el reconocimiento desde el fallecimiento del causante. Por su parte la entidad demandada, manifestó que el acto acusado, por medio del cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora, no desconoció las normas que invoca la parte actora como vulneradas, tales como las Leyes 153 de 1887, 65 de 1946, 44 de 1980, 71 de 1988 y 33 de 1985, que garantizan el derecho vitalicio a los beneficiarios de percibir la pensión, siempre que el trabajador hubiera laborado por más de 20 años, habida cuenta de que el causante contaba solamente con 9 años de servicio. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye expresamente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes de acuerdo con lo establecido por el Decreto 224 de 1972 se les exige haber laborado por más de 18 años para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.

En caso de que decida confirmar la sentencia de primera instancia, solicita tener en cuenta la prescripción e irretroactividad de las mesadas pensionales, según lo establecido por los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante en calidad de cónyuge supérstite y los hijos del señor Carlos Arturo García Suárez, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad. En el plenario se encuentra acreditado: El 1 de febrero de 1990 Carlos Arturo García Suárez contrajo matrimonio con Delfia Chacón Díaz1, con quien procreó a Carlos Iván, Oscar Javier y Camilo José García Chacón, según registros civiles que obran a folios 16 a 18. El docente Carlos Arturo García Suárez prestó sus servicios al Departamento de Antioquia desde el 14 de octubre de 1993 hasta el 15 de noviembre de 2002, como profesor de tiempo completo. De acuerdo con el registro civil de defunción que obra a folio 14, el causante falleció el 15 de noviembre de 2002. El 28 de agosto de 2003, la actora solicitó en su nombre y el de sus hijos, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge. La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución No. 00029996 de 1 de

septiembre de 2003, negándole el reconocimiento solicitado en consideración a que de conformidad con las normas aplicables en materia prestacional, ratificadas por las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, no cumplía con el requisito allí establecido y con los parámetros señalados por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 7 de febrero de 2005, mediante apoderado solicitó nuevamente la prestación, petición que fue resuelta a través del Oficio de 28 de abril del mismo año, 1 Certificado de Matrimonio expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil a folio 15. remitiéndose a las consideraciones expuestas en la resolución antes referida, textualmente expresó: “En atención a su petición por medio de la cual solicita la pensión de sobrevivientes de CARLOS ARTURO GARCÍA SÁREZ con c.c. 13.350.615 de Pamplona, reiteramos el contenido de la resolución No. 29996 del 1 de septiembre de 2003, mediante la cual se resolvió igual solicitud presentada por la señora Dilfia Chacón Díaz, la cual fue notificada por edicto fijado el 5 de diciembre de 2003 y desfijado el 23 de diciembre del mismo año, acto administrativo que está debidamente ejecutoriado.” Lo anterior quiere decir que para la fecha de la muerte, el actor había acumulado un tiempo de servicio total de 9 años, 1 mes y 1 día, motivo por el cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

El Decreto 224 de 2 de febrero de 19722, por el cual se dictaron normas relacionadas con el ramo docente, dispuso en su artículo 7º lo siguiente: Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un docente al servicio del Estado, consideró el Tribunal de primera instancia que en la medida en que el régimen general era más favorable, éste era el que debía aplicarse y así procedió accediendo a las súplicas de la demanda con fundamento en el artículo 47 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, decisión que considera la parte demandada no podía tomarse por cuanto con ella se viola el principio de inescindibilidad de la Ley. 2 Expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y conforme a las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Nacional. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el

Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)3. En el presente asunto, las previsiones del Estatuto (Decreto 224/72) son desfavorables, en cuanto contemplan un presupuesto de 18 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia al aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 264 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones

sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante. Igualmente la Sala ha señalado que “…se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la 3 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 4 Posteriormente modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26)5 semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción…”6, por lo que en este caso sólo se exigirá demostrar los presupuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, solicita la parte actora que se ordene el reconocimiento de la prestación desde el fallecimiento del causante, esto es desde el 15 de noviembre de 2002, toda vez que no ha operado el fenómeno de la prescripción, puesto que la solicitud que desencadenó el acto declarado nulo fue presentada cuando no habían transcurrido 3 años. La prescripción de las mesadas pensionales se rige conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que

la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término. Siendo así, en el presente asunto no se ha configurado el fenómeno de la prescripción, toda vez que la muerte del causante tuvo lugar el 15 de noviembre de 2002 y la petición fue presentada el 7 de febrero de 2005, es decir no habían transcurrido 3 años entre el fallecimiento y la petición. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad del acto demandado. Se modificará el numeral segundo en cuanto ordenó el pago de las mesadas desde el 3 de agosto de 2003, para ordenar que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se haga desde la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 15 de noviembre de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 5 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la 5 Ibídem 6 Sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 10270, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. demanda incoada por Dilfia Chacón Díaz. MODIFÍCASE el numeral segundo para ordenar que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente desde el 15 de noviembre de 2002, esto es, desde la fecha de fallecimiento del causante. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO