CE-05001-23-31-000-2005-06246-01(1606-09)-2012

EMPLEADO PUBLICO - Diferencia con el trabajador oficial. Regulación legal / CONVENCIONES COLECTIVAS - Aplicación al trabajador oficial TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza a empleado público. Efectos / DERECHOS ADQUIRIDOS - No lo es la pertenencia a determinado régimen laboral. Antecedente jurisprudencial / EMPLEADOS DEL SEGURO SOCIALEl cambio de naturaleza a empleado público por ingreso a la Empresa Social del Estado hace inaplicable la convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA - No es aplicable a los empleados del Instituto del Seguro Social que ingresaron a la Empresa Social del Estado al mutar a empleados públicos PRIMA DE COMPENSACION - Reconocimiento. Finalidad. Regulación legal NOTA DE RELATORIA: En igual sentido Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de octubre de 20019, Exp. 0212-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06246-01(1606-09)

Actor: FEDERICO JAVIER VELEZ SIERRA Demandado: HOSPITAL RAFAEL URIBE URIBE ESE Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la nulidad de la Resolución No. 001713 de 13 de enero de

2005 y declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda en relación con las demás pretensiones de la demanda, inhibiéndose para proferir decisión de fondo. ANTECEDENTES El señor Federico Javier Vélez Sierra, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 001713 de 13 de enero de 2005, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, reconoció a Federico Javier Vélez Sierra la suma de $7.025.011, por concepto de lo dejado de percibir entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, a causa de la transformación de la naturaleza del vinculo que lo une con la administración pública. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: Reconocer y pagar desde el 26 de junio de 2003 los derechos legales y convencionales que no fueron reconocidos por el acto acusado, entre ellos, la dotación, incapacidades y la recompensa por el servicio. Reliquidar el reconocimiento efectuado en la Resolución No. 001713 de 13 de enero de 2005, desde el 1º de noviembre de 2004, con base en los beneficios que se encuentran estipulados en la Convención Colectiva de Trabajo, la cual fue suscrita por el Instituto del Seguro Social y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Reajustar las anteriores sumas de manera retroactiva hasta cuando se haga efectivo su pago y cancelar el valor de los intereses a las cesantías y la sanción por el pago no oportuno, conforme lo establece la convención

Como fundamentos fácticos expone la entidad demandante que: El demandante estuvo vinculado al Instituto del Seguro Social desde el 8 de septiembre de 1983 hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la cual fue incorporado sin solución de continuidad a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Indicó que el cargo desempeñado fue el de Médico General de Urgencias. Expuso el actor, que las relaciones laborales en el ISS han estado regidas por la Convención Colectiva de Trabajo que concluía el 31 de octubre de 2004, sin embargo, y debido a que no habían denunciado dicho instrumento, se entiende prorrogado por períodos sucesivos de seis en seis meses, pues así lo establece el artículo 478 del C.S.T. Agregó, que hasta el momento la convención colectiva no ha sido denunciada en los términos de ley, por lo tanto la misma aún se encuentra vigente. Señaló el demandante que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, quedó incorporado automáticamente en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y por lo tanto su vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad, pero con el carácter de empleado público. No obstante, al mutarse su vinculación, se debían seguir respetando sus derechos adquiridos tal como lo establece el Decreto 1750 de 2003 en su artículo 18. De igual modo, destacó que la E.S.E. aceptó los efectos de la Sentencia C - 314 de 2004 de la Corte Constitucional, la cual consistía en la obligación de cancelar los beneficios convencionales adeudados, por tal motivo se expidió el acto acusado, bajo la denominación de “pago único”, sin embargo, al momento de

producirse dicho reconocimiento, la entidad demandada descontó las prestaciones legales de los empleados públicos sin ninguna motivación ni fundamento legal. Insistió el actor en que tiene derecho a la totalidad de beneficios convencionales que esta entidad ha negado o pagado deficitariamente en la aludida resolución. De igual manera es claro que no se podía hacer el descuento a que se ha aludido por tener la calidad de empleado público. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan entre otras siguientes: De la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1, 25, 53, 55, 58 y 93. Del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, los artículos 467 y siguientes. La Ley 4 de 1966. Del Decreto 2922 de 1966, los artículos 1 y 2. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8 y 11. Del Decreto 3148 de 1968, el artículo 1º. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 8, 25 y 33. En el concepto de violación a los actos demandados se les atribuye la vulneración de preceptos constitucionales y legales que promulgan y garantizan el respeto de los valores de justicia, trabajo y orden social justo. Manifestó que la E.S.E desconoció los derechos de carácter laboral, como son prestaciones legales y extralegales, a que tenía derecho como servidor público en virtud de la normatividad antes referida, al reconocer y ordenar pagar en el acto demandado sólo una suma de dinero por concepto de lo que denomino “pago

único”, valor en el cual no se incluyeron los beneficios convencionales a los que tenía derecho. Expuso la parte actora que la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que definía el concepto de derecho adquirido por considerarlo restrictivo y por tanto violatoria del artículo 53 de la Carta Política, criterio reiterado por la misma corporación mediante la sentencia C-349 de 2004. Considera el demandante que, para la Corte Constitucional no es coherente con la Constitución Política, la posibilidad de perder derechos consagrados convencionalmente por el cambio de naturaleza del vinculo laboral (trabajador oficial a empleado público) por lo menos durante la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 24 de abril de 2009, negó la pretensión de la demanda en cuanto a la nulidad de la Resolución No. 00713 de 23 de enero de 2005 proferida por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL RAFAEL URIBE URIBE y declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda en relación con las demás pretensiones de la demanda incoada por el señor Federico Javier Vélez Sierra. El A quo como fundamento de la decisión citó las ratio decidendi de las sentencias C314 de 2004 y 349 del mismo año, concluyendo que los empleados públicos de la E.S.E. no tienen derecho a que se le reconozca los beneficios legales y convencionales de los antiguos trabajadores oficiales, con posterioridad al 31 de

octubre de 2004 pues ello conllevaría a reconocer una doble condición laboral. El Tribunal al analizar el acto acusado puso de presente que el mismo no se originó de una petición elevada por el actor a la administración. El A quo destacó que, el decisorio no resulta afectado “por ninguna de las glosas edificadas en su contra en el libelo demandatorio, dado que, en efecto, la administración no ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda, esto es, y para no ir más lejos la administración de la ESE RAFAEL URIBE URIBE , no habría tenido ocasión de pronunciarse, a buena cuenta de una petición que efectivamente le haya formulado el accionante, en relación con la procedencia de los eventuales reconocimientos y pago de sumas por concepto de derechos legales y convencionales presuntamente adeudados desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 31 de octubre de 2004 que, se ha afirmado, no fueron incluidos en la Resolución demandada, ni respecto de otros supuestos beneficios laborales que se afirmase habrían causado a partir del 1 de noviembre de 2004” Por lo expuesto el Tribunal en el fallo impugnado, no declaró la nulidad del acto acusado y procedió a declarar probada la excepción de inepta demanda y por ende se inhibió de proferir fallo de mérito, por cuanto no se ha agotado la vía administrativa en relación con las pretensiones que reclama referentes a no haberse incluido en el pago único la totalidad de los beneficios convencionales que estima le adeudan y el reconocimiento y pago de los factores salariales derivados de la Convención Colectiva con posterioridad al 1 de noviembre de

2004. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que a continuación se resumen (fl. 115 a 116.): La parte recurrente manifestó que el acto administrativo acusado se encontraba e ejecutoriado, pues contra el mismo no se interpuso el recurso de reposición, que a pesar de ser el único procedente no es obligatorio, como se establece en el artículo 51 del C.C.A. El recurrente llamó la atención en relación con la motivación del acto demandado, señalando que el mismo se expidió porque la administración expresamente reconoció y aceptó la existencia de la acreencia que tenia a su cargo, la que en criterio de la administración se cancelaba en su totalidad, por lo cual considera que no era necesario provocar nuevamente ese pronunciamiento, a pesar de no estar de acuerdo con la suma que por concepto de “pago único” le fue reconocida. Pidió el recurrente que se revoque la decisión del A quo y en su lugar, se acceda a todas las pretensiones solicitadas en la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en los siguientes términos: En primer lugar señaló que en el acto acusado se consignó que sólo procedía el recurso de reposición; por lo que el mismo adquirió firmeza una vez transcurrido los cinco días siguientes a la notificación. El Ministerio Público indicó que a pesar de que el acto acusado quedó en firme, en el asunto sub examine el actor no agotó vía gubernativa sobre las nuevas

reclamaciones que hace en la demanda, ni probó que la administración se haya pronunciado sobre tales aspectos en el acto que aquí se demanda. En este orden de ideas la administración no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las peticiones formuladas en la demanda que ahora nos ocupa, lo que implica que se le estaría violando el debido proceso. Destacó que le asiste la razón al A quo en cuanto decidió declararse inhibido por ineptitud sustantiva de la demanda, frente a las reclamaciones que el actor hizo mediante escrito fechado el 11 de abril de 2005, pues no demando el acto ficto. Por lo anterior solicitó se revoquen los numerales primero y tercero del fallo apelado que negó la nulidad del acto demando y se confirme en lo demás (fls. 129 a 132). CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de entrar la Sala a determinar el problema jurídico, deberá hacer las siguientes precisiones, en primer término frente al indebido agotamiento de la vía gubernativa, en relación con la reclamación de inclusión de la totalidad de los factores salariales en el pago único reconocido en el acto demandado. Mediante la Resolución 001713 de 13 de enero de 2005, se reconoció a favor del señor Federico Javier Vélez Sierra un valor bruto de $7.025.011 por concepto de pago único de conformidad con lo decidido en la sentencia C314 de 1 de abril de 2004, en la cual se dispuso el respeto de los derechos convencionales adquiridos por los trabajadores oficiales que se encontraban vinculados al ISS al momento de

su escisión los cuales pasaron a tener la calidad de empleados públicos. Contra el acto administrativo en comento sólo procedía el recurso de reposición, del cual el actor no hizo uso, dado que no es obligatorio, por lo cual quedó el acto en firme luego de trascurrido los cinco días después de su notificación. Así las cosas, el actor al estimar que en el acto administrativo antes citado no se reconoció la totalidad de los factores por él devengados y consagrados en los acuerdos extralegales, acudió directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo expuesto, no comparte la Sala el argumento expuesto por el Ministerio Público en el concepto rendido en esta instancia, puesto que el actor quedo facultado para reclamar lo que considera se le adeuda y no fue incluido en el pago único ante esta jurisdicción sin exponer su inconformidad ante la administración. Contrario a lo expuesto en precedencia, con relación a la petición de reconocimiento de derechos convencionales con posterioridad al 1 de noviembre de 2004, la Sala debe señalar la Sala que pese a que el actor no mencionó en los hechos de la demanda que solicitó el reconocimiento y pago de los factores salariales que devengaba por virtud de la convención colectiva, a partir del 1 de noviembre de 2004, obra en el expediente a folios 25 a 27 del cuaderno principal el escrito fechado el 31 de marzo de 2005 radicado ante la entidad demandada el 11 de abril de 2005, es decir con posterioridad a la fecha de proferirse el acto demandado, a través del cual pidió “...que a partir del 1° de noviembre de 2004 se

le continué pagando todos los derechos laborales convencionales ( salarios, prestaciones, indemnizaciones, descansos entre otros) que le han dejado de pagar a partir de la fecha y mientras continúe vigente la Convención Colectiva de Trabajo 20012004 celebrada entre el ISS y SINTRA SEGURIDAD SOCIAL (vigencia general) y más allá (vigencia especial)”. A la petición en comento la administración le dio respuesta mediante el oficio de 16 de mayo de 2005, señalándosele al petente que la Resolución del 13 de enero de 2005 le reconoció por una sola vez lo dejado de percibir desde el 26 de junio de 2003 a 31 de octubre de 2004, de conformidad con la sentencia C314 de la Corte Constitucional, discriminando cada uno de los conceptos que se sumaron para obtener el “pago único” de la siguiente manera: por concepto de pago, los valores correspondientes a “retroactivo de incapacidad EG, vacaciones, prima de vacaciones, prima servicios legal, prima de servicio extralegal, auxilio de alimentación, transporte y los incrementos de la asignación básica, incapacidad EG, recargo nocturno, vacaciones y prima de vacaciones…” (fl.330) Afirmó la administración en el oficio en comento que revisados los pagos efectivos de conformidad con los conceptos a reconocer, es claro que se encuentran ajustados a los derechos convencionales, aclarando que en el pago único no se hizo reconocimiento de horas extras y festivos dotación de uniformes y que la bonificación por años de servicios y retiro se reconoció por resolución adicional al pago único. No obstante lo anterior, dentro de las pretensiones de la demanda no se encuentra

alguna referente al estudio de legalidad del acto administrativo por medio del cual se le dio respuesta negativa a lo pedido por el actor y relativo al reconocimiento de derechos convencionales con posterioridad al 31 de octubre de 2004. Por lo anterior, la Sala no puede emitir decisión de fondo al no haberse demandado el acto mediante el cual niega el derecho, tal y como lo expresó la primera instancia. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente ordenar la reliquidación del pago único reconocido al actor incluyéndose la prima técnica, prima de localización, jornadas extraordinarias y tiempo de descanso, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y el auxilio de transporte y de alimentación en aplicación de la Convención Colectiva suscrita en el año 2001, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre 2004. Marco normativo y jurisprudencial Del acuerdo convenciona l 1 . La Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la organización sindical SINTRASEGURIDADSOCIAL fue suscrita el 31 de octubre de 2001, según se lee de la certificación que obra en el expediente, expedida por el Coordinador Grupo Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social, donde consta además que la vigencia de la misma fue del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004. Si bien la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores entre otras E.S.E.S. la

E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, es porque dichos servidores se encuentran en circunstancias especiales que ameritan la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 20022 y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como “retén social”, por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados. El demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato Sintraseguridadsocial, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 del mismo año. Al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parcial) del mencionado decreto, declaró mediante sentencia C314 del 1º de abril de 2004 la exequibilidad de dichas normas, salvo la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así 1 Marco Normativo expuesto por esta Sala ,en la sentencia de 1º de octubre de 2009, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp No. de Referencia: 250002325000200510890 01(0212-2008).Demandante: MARTHA CATALINA VÁSQUEZ SAGRA 2 La Ley 790 de 2002 por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, fue

declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-880 de 1 de octubre de 2003, Magistrados Ponentes Dr. Alfredo Beltrán Sierra y Dr. Jaime Córdoba Triviño. como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” contenida al final del inciso 1º del artículo 18. En la motivación de dicha decisión, estudió la Corte la presunta afectación de los derechos adquiridos por los trabajadores que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales del Seguro Social y, por ende, beneficiarios de la convención colectiva del trabajo, al pasar a ser empleados públicos de empresas sociales del Estado, dadas las limitaciones que el derecho colectivo del trabajo ha impuesto para esta clase de servidores. Sobre el particular, sostuvo dicho Tribunal: “De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. Pese a que, en principio, tal desventaja podría interpretarse como una afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales, es lo cierto que la imposibilidad de presentar convenciones colectivas de trabajo no se erige en quebrantamiento de tales garantías”. (…) “De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”.

“Ciertamente, es evidente que el tipo de vinculo jurídico laboral que el servidor público tiene con el Estado no es irrelevante a la hora de establecer cuándo se puede recurrir al mecanismo de la negociación colectiva. Cuando la relación es contractual, resulta fácil imaginar que las condiciones laborales pueden ser concertadas entre el sindicato y el empleador. La autonomía administrativa de la entidad Estatal y la manera en que sus servidores se vinculan a ella hace posible modificar el contrato en cada caso, a fin de satisfacer las demandas particulares de la negociación. No sucede lo mismo cuando el nexo del funcionario con el Estado proviene de una regulación genérica, establecida unilateralmente por éste mediante ley o reglamento”. Empleados públicos y trabajadores oficiales derechos adquiridos al cambiar de régimen La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles

de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (resalta la Sala). Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, concluyó que: “[e]n consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones

colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”. Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que con fundamento en el artículo 39 de la C.P. pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión. Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra

disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado. Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem para precisar que son sólo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador (Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis). Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4163 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”4. La Corte Constitucional en la sentencia C349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia

y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución 3 La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Secc. 2B. Sent. del 1o de julio de 2009. C.P.Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 2007-1355. Demandado: Hospital de Caldas. de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salarial