CE-05001-23-31-000-2005-06306-01(AC)-2005

INHABILIDAD DE ALCALDE - Trae como consecuencia su no posesión y la no vulneración de derechos fundamentales en cuanto a tal cargo / PROCESO ELECTORAL - Al estar pendiente de decisión en el Consejo de Estado hace improcedente la acción de tutela / CONDENA PENAL CONTRA ALCALDE ELEGIDO - Conlleva su no posesión y sirve de antecedente en el proceso electoral que no surte en el Consejo de Estado La Sala no observa que haya una vulneración de derechos fundamentales, máxime si existen otros mecanismos de defensa judicial, pues por las precisas circunstancias del sub lite, es necesario esperar a la definición del proceso electoral que se inició contra el acto de elección del señor Jair de Jesús Castillo, como alcalde del municipio de La Pintada, para el período 2004-2007. En efecto, contra tal acto se presentaron dos demandas en ejercicio de la acción de nulidad electoral y mediante Sentencia del 30 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de su elección. Así las cosas, a pesar de haber intentado la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habrá de esperarse a lo que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva sobre lo pertinente y en esos términos la tutela deviene improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ya que la Sala no puede desconocer la decisión proferida dentro del proceso electoral que se profirió por una causal de inhabilidad que recaía sobre el señor Jair de Jesús Castillo, pues en el proceso que allí se lleva (N° 2003-04258) obra la sentencia

condenatoria proferida el 15 de junio de 2000 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara en contra de los señores Jair de Jesús Castillo y Ramón Amado Agudelo Pérez por un concurso de peculado culposo consagrado en el Libro II Título III Capítulo I, artículo 137 del Código Penal, como coautores, a la pena principal de 5 meses de arresto y multa de $2.717.000. Toda vez que el elegido nunca fue posesionado por la causal de inhabilidad advertida, corresponde realizar las elecciones el día 30 de octubre de 2005 y ante la falta de vulneración de los derechos fundamentales, la tutela no tiene prosperidad porque nunca se posesionó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06306-01(AC)

Actor: JAIR DE JESUS CASTILLO

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN – FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 11 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que NEGÓ LA

TUTELA POR IMPROCEDENTE.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Jair de Jesús Castillo, actuando a través de apoderado judicial, en escrito

del 15 de julio de 2005 (fs. 2 a 14) instauró acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la igualdad, con base en los siguientes hechos: El 29 de octubre de 2000, el señor Reinaldo Gil Mira fue elegido alcalde del municipio La Pintada (Antioquia) y tomó posesión el 10 de noviembre de 2000 ante el Juez Penal Municipal de Santa Bárbara para el período del 1° de enero 2001 al 31 de diciembre de 2003 (f.16). En los comicios del 26 de octubre de 2003, resultó elegido el señor Jair de Jesús Castillo para el período 2004 – 2007, según lo declaró la Comisión Escrutadora Municipal (fs. 17 y 18). En escrito del 27 de noviembre de 2003 (f. 25), el señor Castillo solicitó tomar posesión ante el Juez Civil Municipal de Santa Bárbara. Sin embargo, ese Despacho negó su posesión, por dos razones: “1. Conocimiento de la existencia de la no vacancia de la Alcaldía de La Pintada” y “Motivos de orden ético y disciplinario”, relativos a la existencia de condenas y procesos penales que se siguen en contra del actor (fs. 19 a 21). Mediante Decreto N° 1923 del 24 de diciembre de 2003 (fs. 22 y 23), el Gobernador de Antioquia encargó al señor Juan Fernando Chaverra Palacio como Alcalde del municipio La Pintada, quien tomó posesión del cargo ese mismo día

ante la Notaría Única del Círculo de Valparaíso (f. 24). El Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el Oficio DGE-00568 del 27 de abril de 2005 (fs. 26 y 27) dio respuesta negativa a la petición formulada por el señor Castillo sobre la suspensión del calendario electoral fijado por esa entidad, donde se dispuso que las elecciones se llevarían a cabo el 30 de octubre de 2005. El Funcionario aportó con su respuesta, el Oficio RDE-001315 del 20 de septiembre de 2003 (fs. 28 a 36) dirigido por el Registrador Delegado en lo electoral y el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil a los Delegados en Antioquia, donde luego de considerar algunos aspectos fácticos y jurídicos en torno al municipio en cuestión, señaló que “el período atípico del anterior Alcalde del Municipio de la PINTADA, Departamento de ANTIOQUIA, finalizó el día 10 del mes de NOVIEMBRE de 2003, y atendiendo el hecho que la Comisión Escrutadora omitió el cumplimiento de lo prescrito por el Artículo 7° del Acto Legislativo Número 02 de 2002, por las razones ampliamente consignadas a lo largo de este documento, se concluye que el período del actual mandatario (electo el 26 de octubre de 2003) debe contarse a partir de la finalización del anterior burgomaestre y no de la fecha de su posesión, en la medida que esta posesión, no elimina ni purga fácticamente la atipicidad del período. ( ) Por consiguiente, y

con el propósito de velar por el acatamiento estricto del mandato constitucional citado, la Registraduría Nacional del Estado Civil por intermedio de la Registraduría Delegada en lo Electoral – Dirección de Gestión Electoral, en uso de sus atribuciones legales, y en especial en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 4° de la Carta Política, debe emitir el correspondiente CALENDARIO ELECTORAL, el cual dispone que las elecciones en el Municipio de la PINTADA, Departamento de ANTIOQUIA, se realicen el día 30 de OCTUBRE de 2005.” A juicio de la parte actora, la expedición de los anteriores oficios constituyen una “revocatoria directa “disfrazada”, con quebrantamiento de uno de los derechos más valiosos para un ciudadano. En consecuencia, solicitó su tutela y que: “se ordene a la Registraduría NACIONAL DEL ESTADO CIVIL que en un término improrrogable de 48 horas, o en el que el tribunal disponga, se revoquen los oficios RDE001315 del 2 de septiembre de 2003 y DGE-00568 del 27 de abril de 2005 y el calendario electoral por finalización del período del alcalde del municipio de la Pintada – Antioquia del 30 de octubre de 2005. Decisión ésta que deberá hacerse con efectos transitorios mientras se invoca dentro de los cuatro (4) meses siguientes la acción de nulidad, y esta es resuelta de manera definitiva por la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, con el fin de evitar perjuicios inminentes y graves que no

serían protegibles por otro medio diferente a la acción de tutela.” b. La Oposición El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en escrito vía fax del 22 de julio de 2005 (fs. 62 a 76), solicitó denegar la tutela por cuanto esa entidad no ha desconocido ninguno de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando sus actos se han proferido con arreglo a la Constitución y a la Ley. Se refirió a la atipicidad del período del Acalde Municipal de La Pintada e indicó que el accionante no se posesionó porque se encontraba con medida de aseguramiento dictada dentro de un proceso penal. Sobre el calendario electoral, precisó la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2002 al artículo 314 de la Constitución Política y señaló el alcance dado al período de los alcaldes elegidos el 29 de octubre de 2000 y el 26 de octubre de 2003 en el país, como lo advirtió el Consejo Nacional Electoral en los Conceptos 0227/2003 y 3920/2003, C. P. Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo. Indicó que tanto el Ministerio del Interior y de Justicia como la Procuraduría General de la Nación emitieron sendos comunicados1, de los cuales se tiene, de una parte que “no se puede desconocer el mandato constitucional, así las comisiones escrutadoras en forma contraria a derecho hubieren fijado en los actos de declaración de elección que los períodos irían del 2004 al 2007. Estos actos ilegales ya fueron demandados en nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo por la Procuraduría, para que se adecuen al marco constitucional” y de otra parte, se “previene a los Gobernadores para que se abstengan de realizar encargos de alcaldes en aquellos casos en que los períodos terminaron, y a los 1 Esto es, de una parte, la Circular del 5 de noviembre de 2003 dirigida a los Gobernadores, Alcaldes Distritales y Municipales, mediante la cual se refería explícitamente al tema atinente a la posesión de los alcaldes elegidos el 26 de octubre de 2003, períodos ordinarios y extraordinarios y de otra parte, la Directiva Unificada N° 011 del 28 de noviembre de 2003, mediante la cual se hizo alusión expresa al tema relativo a la posesión de alcaldes en períodos atípicos, norma dirigida a los Gobernadores y Alcaldes. alcaldes elegidos popularmente para que tomen posesión a más tardar dentro de los diez días siguientes a la finalización del período del burgomaestre anterior”2. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia del 11 de agosto de 2005 (fs. 289 a 296) NEGÓ LA TUTELA POR IMPROCEDENTE, conforme al Decreto 2591 de 1991, artículo 6°, numeral 1°, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, pues el accionante debe acudir a la acción electoral contra el acto por medio del cual se declare la elección o se expida el nombramiento “y no de manera impropia al ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio”. Ello, debido a la subsidiariedad y residualidad de la tutela, que no busca reemplazar las acciones ordinarias, tal como lo acepta la jurisprudencia del

Consejo de Estado3. En relación con el perjuicio irremediable, citó y trascribió apartes de la Sentencia C-531 del 11 de noviembre de 1993 proferida por la Corte Constitucional y con base en ella concluyó que “la presente acción carece de fundamento fáctico, ya que es imposible considerar que se ha violado el debido proceso cuando se ha cumplido legalmente con las disposiciones legales”. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su subsidiariedad, la tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o cuando ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Problema jurídico.- 2 Se refirió a un caso similar en el Municipio de Becerril (Cesar), donde el Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección porque la Comisión Escrutadora “hizo caso omiso de la norma constitucional y de la Resolución número 1653 de marzo de 2003 del Consejo Nacional Electoral.” 3 Cita al efecto la Sentencia AC-2939 del 24 de agosto de 1995, M. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. El señor Jair de Jesús Castillo considera vulnerados sus derechos fundamentales

al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la igualdad por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cuanto expidió el calendario electoral para la elección del Alcalde Municipal de La Pintada (Antioquia), fijando para el 30 de octubre de 2005, el día que se celebrarán los comicios en dicho municipio. El señor Castillo resultó elegido alcalde popular el 26 de octubre de 2003 para el período del 1° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007; sin embargo, nunca tomó posesión del cargo. La Sala en reciente decisión4, abordó el tema de la atipicidad de los períodos de alcaldes y accedió a las súplicas del accionante, luego de considerar que la controversia en cuanto a la naturaleza – institucional o personal – de los períodos de los alcaldes que se presentaba entre esta Corporación5 y la Corte Constitucional6 fue dirimida por el Legislador con la reforma introducida al artículo 314 de la Constitución Política, mediante el Acto Legislativo N° 02 de 2002. Seguido de la trascripción de los artículos 3° y 7° de la enmienda, resaltó la Sala que en un caso similar, la Sección Segunda de esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal que amparó los derechos al debido proceso y a ser elegido7. Argumentos, con base en los cuales, verificó que se trataba de una situación idéntica a la que debía resolver la Sala y en consecuencia, la reiteró y agregó: “Cuando a la comunidad se convoca para elegir a su autoridad con base en un período previamente definido

conforme a la normatividad vigente, no puede la Registraduría Nacional del Estado Civil desconocer la voluntad manifestada en torno de esos elementos vinculantes de la elección. La estabilidad política que asegura a su vez la armonía ciudadana y la paz social, dependen del respeto a su decisión en la elección de sus autoridades. El desconocimiento de esa voluntad soberana es el foco de la inconformidad que da lugar al desorden. El respeto al resultado de unas elecciones legítimas, es el principio de confianza democrática frente a los comicios: ¿Cómo se le puede explicar a un elector que su alcalde no va a estar por 4 Sentencia del 4 de agosto de 2005, AC-00917, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 5 Sentencia S-746 del 25 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado. 6 Sentencias C-11 de 1994 y C-448 de 1997 de la Corte Constitucional 7 Como mecanismo transitorio, ordenando la suspensión de los efectos del Oficio RDE 1311 del 20 de septiembre de 2003 y del calendario electoral 2005, de la Registraduría Nacional del Estado Civil. el período para el cual fue elegido, para el cual votaron por su programa y para el cual se posesionó?. No basta una excusa basada en la simple equivocación.” No obstante lo anterior, la Sala advierte que la situación fáctica que se resolvió en la tutela incoada por el señor Martín Ramiro Rodríguez Chávez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y que dio lugar a la Sentencia trascrita, es

diametralmente distinta del sub lite y en consecuencia no es posible aplicar, en favor del señor Jair de Jesús Castillo los considerandos que allí se hicieron toda vez que en el caso trascrito existió posesión del alcalde y en el presente asunto, el señor Castillo nunca tomó posesión del cargo8 para el cual resultó elegido popularmente, pues el Juez Civil Municipal de Santa Bárbara (Antioquia) mediante providencia del 28 de noviembre de 2003 (fs. 19 a 21) denegó la petición formulada por Alcalde electo para tomar posesión, por las razones siguientes: De una parte, “Conocimiento de la existencia de la no vacancia de la Alcaldía de La Pintada”, la que explicó en que para esa fecha, noviembre de 2003, ostentaba el cargo de Alcalde Municipal de La Pintada, el señor Reinaldo Gil Mira, cuya “acta de posesión da cuenta del período comprendido entre primero de enero de 2001 y 31 de diciembre de 2003. Si este señor ejerció sus funciones como alcalde municipal antes del primero de enero de 2001, esta situación que podría ser cuestionada jurídicamente, no posibilita al Juzgado Civil Municipal de Santa Bárbara para que por medio de un acto arbitrario genere una situación irregular, al no respetar el tiempo para el cual la comunidad de La Pintada, democráticamente, eligió precisamente al señor Gil Mira”. De otra parte, por “Motivos de orden ético y disciplinario”, pues el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 prohíbe a los servidores públicos dar posesión para el desempeño de cargos públicos a una persona que no reúna los

requisitos constitucionales, legales o reglamentarios y ese Despacho conocía “que actualmente en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara, se tramita un proceso penal en el que se vincula por pasiva al señor Jair Castillo ... de la existencia de dos sentencias condenatorias en contra del señor Jair de Jesús Castillo emanadas de los Juzgados Primero Promiscuo del Circuito y Segundo Promiscuo del Circuito de la localidad, los días 15 de junio y octubre de

2000. Téngase en cuenta que el inciso final del artículo 122 de la Constitución 8 Información que además, se verificó telefónicamente con el señor Secretario de Gobierno del

Municipio de La Pintada. Política de Colombia expresa que el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. Así las cosas, como quiera que habían trascurrido más de 10 días hábiles siguientes a la declaratoria de la elección y el señor Jair de Jesús Castillo no tomó posesión del cargo de Alcalde, el Gobernador Departamental de Antioquia encargó al señor Juan Fernando Chaverra Palacios, mediante el Decreto 1923 del 24 de diciembre de 2003, funcionario que tomó posesión de ese cargo ese mismo día. Informó la Registraduría Nacional del Estado Civil que el señor Jair de Jesús Castillo tampoco pudo tomar posesión del cargo el día 1° de enero de 2004, porque el accionante “se encontraba con medida de aseguramiento dictada dentro de proceso penal, sin ser posible su posesión” (subrayas y negrilla del

texto original f. 64). Por lo anterior, la Sala no observa que haya una vulneración de derechos fundamentales, máxime si existen otros mecanismos de defensa judicial, pues por las precisas circunstancias del sub lite, es necesario esperar a la definición del proceso electoral que se inició contra el acto de elección del señor Jair de Jesús Castillo, como alcalde del municipio de La Pintada, para el período 2004-2007. En efecto, contra tal acto se presentaron dos demandas en ejercicio de la acción de nulidad electoral y mediante Sentencia del 30 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de su elección. A folios 184 y ss. del expediente, aparece la Sentencia del 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la cual: 1) Se declaró la nulidad del acto de elección del señor Jair de Jesús Castillo como Alcalde Municipal de La Pintada proferido por la Comisión Escrutadora Municipal y que consta en las Actas de Escrutinio Parcial, Formulario E-26 AG del 28 de octubre de 2003. 2) Se ordena la cancelación de la credencial como Alcalde del señor Jair de Jesús Castillo. Verificado el software de gestión judicial de la Corporación9, contra la anterior decisión, el apoderado del demandado interpuso recurso de apelación y antes de 9 N° de Radicación: 05001-23-31-000-2003-04258-01. proferirse fallo de segunda instancia, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Oficio N° 2005-0456

del 17 de agosto de 2005, ordenó devolver el expediente al Tribunal para que mediante Sentencia complementaria resuelva la petición formulada por la Procuraduría Judicial 32 en cuanto a la atipicidad del alcalde, sobre la que el Tribunal no se pronunció por “sustracción de materia”. Así las cosas, a pesar de haber intentado la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habrá de esperarse a lo que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva sobre lo pertinente y en esos términos la tutela deviene improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ya que la Sala no puede desconocer la decisión proferida dentro del proceso electoral que se profirió por una causal de inhabilidad que recaía sobre el señor Jair de Jesús Castillo, pues en el proceso que allí se lleva (N° 2003-04258) obra la sentencia condenatoria proferida el 15 de junio de 2000 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara en contra de los señores Jair de Jesús Castillo y Ramón Amado Agudelo Pérez por un concurso de peculado culposo consagrado en el Libro II Título III Capítulo I, artículo 137 del Código Penal, como coautores, a la pena principal de 5 meses de arresto y multa de $2.717.000. El fallo cobró ejecutoria el 4 de julio de 2000 según lo certifica el secretario del despacho judicial. Además, “el 2 de octubre de 2000, el Juzgado Segundo Promiscuo de Circuito de Santa Bárbara, emite otra sentencia

condenatoria en disfavor de los mismos sindicados por un CONCURSO DE PECULADOS CULPOSOS en cuantía de veinticuatro meses de arresto y multa por valor de $5.676.165, la que al ser examinada por el superior en recurso de alzada, se modifica en cuanto a la valoración de la sanción, disminuyéndola a 5 meses de arresto en forma igual se reduce la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas”. Toda vez que el elegido nunca fue posesionado por la causal de inhabilidad advertida, corresponde realizar las elecciones el día 30 de octubre de 2005 y ante la falta de vulneración de los derechos fundamentales, la tutela no tiene prosperidad porque nunca se posesionó. En conclusión, la providencia impugnada será confirmada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General