CE-05001-23-31-000-2005-06363-01(48825)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA /

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CUANDO SE REFORMA LA

DEMANDA

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. Aunque inicialmente el caso fue remitido a los Juzgados Administrativo, aquel al que le correspondió por reparto se declaró incompetente mediante auto de 14 de enero de 2010 […] y lo remitió al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien lo tramitó hasta finalizar la primera instancia, por lo que quedó zanjado el argumento de la excepción de falta de

competencia formulado por la accionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75

PRESUPUESTO PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL

[E]stán surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo, en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato y para controvertir la legalidad de los actos administrativos dictados durante su ejecución. Además, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE

LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Restablecimiento automático del derecho /

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

[L]a Sala encuentra que la demanda no incurrió en indebida acumulación de pretensiones, en tanto la ley faculta a los extremos de la relación contractual para pretender la declaratoria de incumplimiento del contrato, el reconocimiento de desequilibrios y la anulación de actos contractuales, todo ello mediante la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. El hecho de que

la eventual anulación de los actos demandados conlleve o no un restablecimiento automático del derecho no tiene incidencia en este caso en la decisión, pues la ley también faculta al afectado para pretender el restablecimiento del derecho y la reparación de perjuicios dentro del mismo trámite. Así las cosas, aunque los actos demandados reconocen una suma de dinero a favor del accionante, nada obsta para que los cuestione judicialmente, en tanto considera, como lo alegó a lo largo del proceso, que estos no incluyeron la totalidad de las sumas reclamadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – A partir de la ejecutoria de la liquidación unilateral / CONTRATO – Requiere liquidación / CONTRATO DE

TRACTO SUCESIVO

[R]especto de la caducidad de la acción se verifica que el contrato de obra materia de la litis era de aquellos que requerían liquidación por ser de ejecución sucesiva y, en tal virtud, el plazo para accionar solo inició a contabilizarse a partir de la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato que tuvo lugar el 2 de junio de 2005. […] [L]a Sala concluye que la oportunidad para demandar el acto de liquidación unilateral venció el 1 de julio de 2007, mientras que la demanda se adicionó en la pretensión de nulidad de dicho acto el 5 de julio de 2007 […], esto es, cuando había vencido la oportunidad para proponer dicha pretensión.

NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FIJACIÓN

DEL EDICTO / NOTIFICACIÓN PERSONAL Aunque el contratista alega vicios en la notificación de dicho acto administrativo, porque el edicto fue fijado sin que trascurrieran 5 días desde la citación para comparecer a notificarse personalmente, la Sala entiende que el envío de la comunicación en mención solo es obligatorio cuando no exista otro medio más eficaz para informar al interesado sobre la decisión. Así lo prevé el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, […]. Aunque en este caso la administración envió la referida comunicación , también lo es que al fijar el edicto, el jefe de la Unidad Administrativa de la Secretaría del Medio Ambiente de Medellín dejó constancia de que telefónicamente citó al interesado a notificarse personalmente el día 3 de junio de 2005 […], esto es, utilizó un mecanismo más expedito para la notificación y, en tal virtud, no estaba obligada a acatar el término de cinco días desde el envío de la notificación para efectos de proceder a la notificación mediante edicto. Para la Sala es claro que el accionante no desvirtuó probatoriamente la veracidad de la constancia contenida en el edicto, según la cual fue enterado de la decisión administrativa vía telefónica el 3 de junio de 2005 de la expedición de la decisión que liquidó unilateralmente el contrato. En esos términos, ante su no comparecencia, se le notificó por edicto fijado entre los días 8 y 23 de junio de 2005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

44

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / CONFESIÓN

ESPONTÁNEA – Definición / CONFESIÓN PROVOCADA – Definición [E]n el escrito de adición de la demanda, el accionante reconoció que se enteró de la existencia de dicho acto administrativo, al punto que solicitó su revocatoria directa, la cual le fue negada mediante decisión del 19 de septiembre de 2005, de donde la Sala no tiene duda de que el contratista se enteró de la expedición del acto de liquidación unilateral. […] La referida afirmación constituye confesión espontánea del demandante respecto de que se enteró de la existencia del acto de liquidación unilateral del contrato, en los términos del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil: “La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

51 CONFESIÓN DEL APODERADO JUDICIAL - Facultad para confesar es inherente al mandato [E]l artículo 197 ibídem prevé que la confesión por apoderado judicial, para este caso quien suscribió la demanda, es válida y la facultad para confesar es inherente al mandato, esto es, se entiende conferida para algunos actos procesales como la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

197

NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Saneamiento

Aunque la notificación hubiera sido irregular, la solicitud de revocatoria directa incoada por el contratista permite verificar que esta surtió su efecto de dar publicidad al acto y, en tal virtud, no podría alegarse su desconocimiento para efectos de utilizar la acción procedente dentro del término legal. Nótese que el demandante nunca adujo no haber conocido la decisión.

DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[S]e verifica que la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral fue promovida por fuera del término previsto en la ley para ello y, en tal virtud, se impone declarar probada, de oficio, la caducidad de la acción, en lo atinente a la mencionada pretensión, aspecto que debe controlar de oficio el ad quem, aunque no sea materia de la alzada. REFORMA DE LA DEMANDA – Inclusión de nuevas pretensiones / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Las pretensiones están sujetas al término de caducidad de la acción en forma independiente y deben ser formuladas dentro de este [L]as pretensiones iniciales de nulidad del acto que reconoció los desequilibrios económicos y de incumplimiento contractual sí fueron oportunas, con todo, ante la imposibilidad de anular el acto de liquidación del contrato, que constituye el cruce final de cuentas entre las partes, la Sala no puede modificar lo allí dispuesto y, en tal virtud, estas pretensiones no están llamadas a prosperar bajo ningún supuesto.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de mayo de 2016, exp. 40077, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CONDENA EN COSTAS – No condena No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06363-01(48825)

Actor: JUAN CARLOS CADAVID MONTOYA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 16 de junio de 2005 (fl. 21, c. 1), el señor Juan Carlos Cadavid Montoya promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del municipio de Medellín, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas:

Declare que el contrato 2976 y 3576 de 2003 CONSTRUCCIÓN EN EL

REFUGIO ESCUELA PARA ANIMALES DOMÉSTICOS DEL PARQUE

ECOLÓGICO LA PERLA, CORREGIMIENTO DE ALTAVISTA DE LA CIUDAD

DE MEDELLÍN, fue INCUMPLIDO por la SECRETARÍA DEL MEDIO AMBIENTE

DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

Declárese la NULIDAD de la RESOLUCIÓN 057 de 2004 y 008 de 2005 emanada de la Secretaría del Medio Ambiente del Municipio de Medellín. Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDÉNESE a la Secretaría del Medio Ambiente del Municipio de Medellín a pagar al actor por concepto de: a. Intereses del acta número 2 cuyo valor del acta es: $304.667.269 que cobija unos intereses del 1% mensual desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2004 que entró una nueva acta de cobro el la (sic) que vinculó esta acta número 2; conforme a lo estipulado en el artículo cuarto de la Ley 80 de 1993, dando un valor de $30.365.025. b. REAJUSTE DEL ACTA, número 4, por valor hasta diciembre 15 de 2004 por valor de $62.235.025 y el reajuste hasta que se haga el pago total del acta 4 como lo reza el pliego de condiciones y el contrato. c. El acta de obra final por valor de $383.813.215 como capital. d. Intereses del acta final. Hasta la fecha de su pago, según estipulación contractual. e. Pago de intereses bancarios y personales para la ejecución de dicha obra se

tuvo que realizar préstamos bancarios y préstamos personales todo esto llevado por la iliquidez presentada en dicha obra al municipio no querer cancelar los dineros, así: BANCARIOS: la suma de 200.000.000 con una tasa del DTF+8%. Los intereses calculados a una tasa promedio del 2% mensual nos da un valor de $42.8000.000.

SOBREGIROS: la suma de $4.175.872 en la cuenta de refugio.

PERSONALES: la suma de $340.000.000 con un interés del 2.0% para unos intereses a junio 9 de 2005 de $51.113.337. Préstamos que fueron consignados en la cuenta número 430-05567-3 cuenta con la que mayormente se manejó la obra.

F. MOVIMIENTO ADICIONAL DE TIERRA ORDENADO POR LA INTERVENTORÍA De la orden de interventoría, por medio del doctor JAIME CIFUENTES, representante legal de Vivir Arquitectura Ltda., se realizó un movimiento de tierra cuya cantidad fue de 1412 m3 por un valor de $16.200 por m3 más el AIU del 20% $3.240 dando un total de $19.440 por m3, para un total de $27.449.280, lo que el municipio de Medellín por intermedio de la secretaria del medio ambiente se negó a pagar (…).

INTERESES Y REAJUSTE DE ESE MOVIMIENTO DE TIERRA hasta la fecha de su pago. A TÍTULO DE PERJUICIOS MATERIALES, le solicito señor magistrado declarar las siguientes

A. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Toda vez que el contrato inició el 2 de

diciembre de 2003 y terminó el 7 de diciembre de 2004 dando un tiempo en obra de 371 días, donde el plazo inicial era de 120 día y existió una ampliación requerida por 60 días dando un total de 180 días. Existió un tiempo de mayor permanencia de 191 días. Valor por día de administración (según contrato) $565.916

Lo que nos da un valor de: 191 días x $565.916 = $108.089.956

(…)

A.1 FALTA DE DISEÑOS POR PARTE DEL MUNICIPIO. (…)

A.2. FALTA DE INTERVENTORÍA CONTRATADA (…)

A.3. FALTA DE RECURSOS POR ENCONTRARSE CASTIGADOS (…)

A.4. El MUNICIPIO NO QUERÍA ADMITIR LAS MEDIDAS.

B. PÉRDIDA DE LOS DESCUENTOS POR EL NO PAGO OPORTUNO. (…)

Valor: $44.076.503,50

EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS Y EL

SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DEL ACERO DE REFUERZO

DANDO UN VALOR DE $28.278.850,47

Las sumas condenadas deben actualizarse en la debida oportunidad legal, multiplicándola por la variación porcentual de los índices nacionales de precios al consumidor para el nivel de ingresos bajos (obreros), entre los meses de diciembre del 2004 y la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que le imparta la aprobación a la conciliación, así mismo se le solicita al señor magistrado que cualquier suma pagada por conducto de consignación a la cuenta aportada al Municipio para la obra contratada se deberá abonar inicialmente

como pago de intereses. INTERESES DE LA SUMA TOTAL CONDENADA La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de hecho de las pretensiones indicó que el 22 de diciembre de 2003 suscribió un contrato con el municipio de Medellín en virtud del cual se obligó a adelantar la construcción “del refugio escuela para animales domésticos del Parque Ecológico La Perla” en el corregimiento Altavista de Medellín. Se contrató a la firma Vivir Arquitectura como interventor del contrato de obra. La obra pública impuso realizar un movimiento de tierra que fue ordenado y aprobado por la interventoría, al tiempo que las cantidades de obra fueron aceptadas por el municipio. Aunque el coordinador de la interventoría guardó silencio frente al oficio en que se le puso de presente la necesidad de dicha obra, los contratistas lo “asumieron como silencio positivo por cuanto así lo determinaba el pliego de condiciones”. Por dicho concepto, el contratista emitió la cuenta de cobro No. 2 por la suma de $304.667.269, que fue presentada el 20 de febrero de 2004; sin embargo, no le fue pagada por la contratante, por lo que considera se le adeuda dicha suma junto con los intereses de mora causados sobre esta. Indicó que en posterior reunión con la contratante y la interventoría, se llegó al acuerdo de que le pagaría lo correspondiente al movimiento de tierra, por lo cual presentó una nueva cuenta de cobro, esta vez por valor de $383.813.215, una vez verificadas por el municipio las cantidades de obra,

más el reajuste de precios por valor de $62.326.025. Nuevamente, la administración no pagó. El no pago de las mencionadas sumas generó al contratista cuantiosas pérdidas, pues le fueron retirados los descuentos que había pactado con sus proveedores, ante el no pago de sus cuentas, al tiempo que debió pagar intereses de mora dada la iliquidez en que lo dejó el incumplimiento de la demandada. También debió acudir a créditos bancarios y personales, sobre los que pagó intereses. Adicionalmente, indicó que el plazo contractual pactado fue de 120 días, que se amplió por 60 días más. Sin embargo, tuvo una mayor permanencia en obra de 191 días, derivada del incumplimiento por parte del municipio de Medellín, ante la falta de diseños, ausencia de recursos por encontrarse castigado el proyecto, falta de decisión y de entrega de detalles constructivos por parte del municipio. El 15 de diciembre de 2004, mediante la Resolución 057 de 2004, la administración reconoció el desequilibrio contractual alegado, pero varió la descripción y precios de los ítems 3.1 y 3.6.3, al tiempo que no aceptó el reajuste de precios, razón por la cual el contratista interpuso recurso de reposición. Mediante la Resolución 008 de 2004, la administración confirmó el acto administrativo recurrido. Para el demandante, dichos actos administrativos en desviación de poder, por cuanto tuvieron la única finalidad de hacer nugatorios los derechos del demandante y violaron el artículo 1609 del Código Civil al modificar de manera unilateral la forma de pago del ítem 3.1. y 3.6.3 del contrato, al

tiempo que desconocieron que el contratista cumplió cabalmente con sus obligaciones. El 13 de abril de 2005, la administración le formuló al contratista una propuesta para liquidar bilateralmente el contrato, en la que le proponía aceptar el contenido de las referidas resoluciones, lo que fue rechazada por el demandante.

2. Adición de la demanda En escrito de 5 de julio de 2007, la actora adicionó la demanda, por cuanto la administración, mediante Resolución No. 028 de 2 de junio de 2005, liquidó unilateralmente el contrato, decisión que le notificó en forma irregular.

Las pretensiones adicionales fueron: “1. Declárese la nulidad de la Resolución 028 de 2005. 2. Declárese la nulidad de la notificación de la Resolución 028 de 2005, por ser violatoria de la ley”. Dijo que la irregularidad en la notificación consistió en que solo pasados 3 días de la citación para la notificación personal, se fijó el edicto por cinco días, sin esperar los cinco días con que contaba el administrado para comparecer a notificarse personalmente. Ante la aludida irregularidad, el demandante solicitó la revocatoria directa del acto o la nulidad de la notificación, lo que fue negado mediante decisión del 19 de septiembre de 2005. Los cargos contra el acto de liquidación unilateral se centraron en el desconocimiento de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, en lo que respecta a la forma de la notificación del acto de liquidación, que conllevó, a juicio del actor, a la transgresión del debido

proceso que le impidió ejercer los recursos en sede administrativa, lo que a su juicio vició la validez del acto.

3. Posición de la demandada En el término legal, el municipio de Medellín (fl. 430, c. 1), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que no le constan las supuestas pérdidas económicas alegadas por el contratista y que este ofreció una capacidad financiera al momento de presentarse a la licitación, por lo que no hay lugar al reconocimiento de intereses por las sumas que afirma haber obtenido por créditos bancarios y personales para la ejecución del contrato.

Formuló las siguientes excepciones: Indebida acumulación de pretensiones. Al juez le queda imposible pronunciarse sobre la legalidad de estas resoluciones por cuanto, en caso de prosperar la demanda, ello conllevaría a un restablecimiento automático de los derechos del contratista y generarían el reconocimiento de una suma de dinero que ya le fue pagada al contratista, lo que no es posible porque el demandante no aportó “la que él cree debe ser la liquidación final del contrato”. Consideró que en caso de prosperar las pretensiones principales no habría claridad sobre las condenas o restablecimientos económicos que ello conllevaría. Falta de competencia funcional. Consideró que en razón de la cuantía del asunto, superior a 500 salarios mínimos, este correspondía al Tribunal Administrativo de Antioquia1.

4. La sentencia apelada En sentencia de 20 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda (fl. 549, c. ppal).

Consideró que de acuerdo con la estipulación vigésimo primera del pliego de condiciones que rigió e hizo parte integral del contrato materia de la litis, los cambios de obra requerían de un acta suscrita por el interventor, el jefe del Departamento de Interventoría y el contratista y que eran admisibles siempre y cuando no modificaran el valor, objeto y plazo del contrato. Aunque la actora sostuvo que fue autorizada para el movimiento de tierra cuyo no pago suscitó la controversia, no aportó documento alguno en el que conste dicha autorización, que debía ser expresa, por lo que tampoco podría concluirse que operó alguna clase de silencio positivo frente a la petición que en tal sentido elevó el contratista, que solo estaba facultado para estudiar y recomendar ese posible cambio y ponerlo a consideración del municipio, al que correspondía la decisión final. Advirtió que las reclamaciones de reconocimiento del movimiento de tierra fueron rechazadas en varias oportunidades por la administración, ante la ausencia de la información topográfica y, por ende, no se encontró justificada la realización de los ítems correspondientes a movimientos de tierra, esto es, la contratante negó el pago de lo reclamado ante la falta de evidencia de las cantidades de obra reclamadas. 1 Hasta ese momento cursaba ante los juzgados administrativos de Medellín. Luego fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia que lo decidió en primera instancia. Finalmente, las partes acordaron designar un topógrafo para realizar la verificación de los movimientos de tierra y, si bien no se aportó el concepto de dicho profesional, consta en la Resolución 057, demandada, que este se puso en consideración del Comité de Reclamaciones Contractuales, que

determinó como justificable el movimiento de tierra y valoró los metros cúbicos de excavación. Además, consta que la contratante contempló tres alternativas para cuantificar el valor de los trabajos y al final se decantó por “tener en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el contratista de obra, descontando el valor del transporte para la botada de material y pagar la cantidad que se utilizó en lleno”, lo que arrojó un reconocimiento a favor del contratista de $190.964.537, al tiempo que negó el reconocimiento de intereses de mora por cuanto no era clara la reclamación presentada, el trabajo se realizó sin autorización del municipio y el contratista no facturó con los requisitos exigidos por la administración, lo que impidió el reconocimiento del valor. Así las cosas, concluyó que pese a que el contratista ejecutó unos trabajos no autorizados, la administración le pagó su valor, de donde consideró que no hay ninguna evidencia de incumplimiento por parte de la contratante. Para reclamar el incumplimiento, el contratista debió acreditar que se allanó al cumplimiento de sus obligaciones, lo que no hizo. En efecto, este incumplió la formalidad requerida para emprender el trabajo adicional, al tiempo que no justificó técnica ni jurídicamente sus cobros, por lo que no puede endilgarse incumplimiento a la administración de pagar aquello que se encontraba en discusión. Concluyó que fue el contratista quien incumplió las obligaciones propias del contrato, relativas a la forma en que debían autorizarse las obras, de donde tampoco puede existir mora atribuible a la contratante. Bajo la misma premisa, consideró que no hay lugar a reconocer al contratista el costo

financiero de las sumas que obtuvo a título de mutuo, pues “si desde un principio hubiera observado el procedimiento necesario para efectuar los movimientos de tierra que determinó como necesarios, no se hubiera visto compelido a acudir a créditos o quedar mal en pagos”. Por su parte, el pretendido reajuste del acta No. 4 no fue materia de discusión en sede administrativa y tampoco se alegó en la demanda cuál es la causa para dichos reajustes, por lo cual no pueden ser reconocidos. Insistió en que era necesario establecer lo efectivamente ejecutado por el contratista y que no podía pretender cobrar la botada de tierra, por que no probó haberla realizado y, por el contrario, se constató que la dejó en el mismo sitio de la obra. Por último, en lo tocante al acto de la liquidación unilateral, señaló que los vicios en la notificación no invalidan la decisión, esto es, no tienen la virtud de afectar su validez y solo tendría la virtud de impedir su oponibilidad.

Concluyó: Esta Sala de Decisión denegará las súplicas de la demanda, pues aunque se acreditó el no reconocimiento y su pago inicial de los valores derivados del movimiento de tierras efectuado por el contratista, durante y con ocasión de la ejecución del contrato (…) tal actividad se realizó sin contar con la orden o autorización previa y por escrito de quienes se encontraban facultados para ello, según lo contemplado en el pliego de condiciones; y una vez acreditadas las sumas derivadas de tal actividad, el contratista se negó a aceptar dicho pago; tampoco se demostraron las causas y conceptos que soportaran el reajuste del acta 04, o el desequilibrio económico alegado; ni la modificación a los ítems 3.1 y

3.6.3. del contrato en los términos afirmados por la parte demandante. Finalmente, en lo que respecta a los defectos en la notificación del acto de liquidación unilateral del contrato, se recuerda que aquellos no tienen la capacidad de viciar o afectar la legalidad de la decisión a notificar, sino que la tornan inoponible al interesado.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de la primera instancia, la parte actora apeló (fl. 567, c. ppal) con fundamento en las siguientes razones: Insistió en la configuración del silencio positivo respecto de la aceptación del movimiento de tierra. Sostuvo que en el contrato se pactó la aplicación de dicho fenómeno y, de igual manera, se probó que el interventor dio la orden verbal de adelantar esos trabajos, luego de lo cual se le demostró al municipio la importancia de realizarlos y las cantidades de obra correspondientes.

El tribunal no se pronunció frente a la configuración del silencio administrativo positivo y, como consecuencia de ello, no atendió las demás pretensiones de la demanda, con lo que desconoció la existencia de un desequilibrio financiero, la modificación unilateral del contrato, la mayor permanencia en obra, los reajustes y los intereses de mora, que procedían porque la administración debió acudir el procedimiento judicial previsto para realizar el pago cuando el contratista no lo quiere recibir. Por lo expuesto, pidió que se revoque la decisión apelada y, en su lugar, se acojan las pretensiones.

6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales solo se pronunció la

demandada (fl. 580, c. ppal), a cuyo juicio los cambios de obra no eran competencia de quien emitió la presunta orden verbal y tampoco se daban las condiciones contractuales que autorizaban dichos cambios. Aunque el municipio siempre rechazó los trabajos, una vez verificada su realización y las cantidades de obra, procedió a reconocer el valor de lo efectivamente ejecutado. Indicó que el silencio positivo imponía, en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, la protocolización de la petición, al tiempo que esta no contaba con los requisitos previstos en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo. En todo caso, para que opere dicha figura es necesario que lo reclamado corresponde a un derecho constitutivo del contratista que sea anterior a la petición y solo requiera la formalidad o declaración por parte del contratante público, pero no puede interpretarse en el sentido de que la mora en responder entregue la titularidad al contratista para hacer o ejecutar sin sustento jurídico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en

primera en razón de la cuantía2. Aunque inicialmente el caso fue remitido a los Juzgados Administrativo, aquel al que le correspondió por reparto se declaró incompetente mediante auto de 14 de enero de 2010 (fl. 446, c. 1) y lo remitió al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien lo tramitó hasta finalizar la primera instancia, por lo que quedó zanjado el argumento de la excepción de falta de competencia formulado por la accionada. De igual manera, están surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo ,en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato y para controvertir la legalidad de los actos administrativos dictados durante su ejecución. Además, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez la