CE-05001-23-31-000-2005-06544-01(0069-11)-2012

PENSION POR APORTES – Sector público y privado / PENSION DE JUBILACION – Por acumulación de aportes Considera la Sala que los planteamientos expuestos por la entidad demandada para negar la prestación solicitada son desacertados, pues la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, fue concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado. No se aplica dicha disposición legal a situaciones como la presente, en la cual el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en la educación oficial, detentó la calidad de empleado público, es decir, siempre fue un empleado oficial. En efecto, esta pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988, situación que no se advierte en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

DOCENTES – Servidores públicos de régimen especial / DOCENTES – No gozan de un régimen especial de pensiones En materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da

respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06544-01(0069-11)

Actor: LEONCIO CEBALLOS VALENCIA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES LEONCIO CEBALLOS VALENCIA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución No. 34480 de 6 de diciembre de 2004 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Regional Antioquia-, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente nacionalizado. La nulidad de la Resolución No. 35875 de 25 de abril de 2005, mediante la cual se

confirmó decisión anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a partir del 22 de marzo de 2004 una pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación, es decir, entre el 22 de marzo de 2003 y el 22 de marzo de 2004. Solicita igualmente, se ordene a la entidad demandada realizar la actualización de las mesadas pensionales año a año a partir del 1° de enero de 2005, así como a reconocer y pagar las sumas por concepto de intereses de mora de acuerdo con el artículo 141 de la Lae 100 de 1993. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios el 28 de julio de 2004, presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquiasolicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 34480 de 6 de diciembre de 2004, la entidad negó el reconocimiento de la prestación solicitada, aduciendo que la misma se encontraba sometida al régimen de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) no era posible su reconocimiento, pues para el efecto debía haber cumplido 60 años de edad. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación y la entidad mediante Resolución No. 35875 de 2005, la confirmó en su integridad.

NORMAS VIOLADAS-  Ley 91 de 1989: artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 15  Ley 33 de 1985: artículo 1°  Ley 812 de 2003: artículo 81. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2010, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: En relación con la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, lo que se debe tener en cuenta para su reconocimiento, es el tiempo de servicios oficiales, pues la finalidad de la mencionada ley es permitir al trabajador sumar los tiempos prestados al sector público y privado, ya que si se estudian por separado, las personas que se encuentran en tal situación, no podrían acceder a la pensión de jubilación. El régimen pensional de los docentes, que no es especial supone que tal prestación debe ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, salvo que se encuentren dentro de las previsiones del parágrafo 2° de la misma, es decir, que para la fecha de su promulgación llevaren 15 años de servicio, caso en el cual la norma aplicable es la Ley 6ª de 1945. En el presente asunto, el actor acreditó tiempo de servicios en el Departamento de Antioquia desde el 31 de mayo de 1971 hasta el 31 de agosto de 2004 (34 años) y nació el 22 de marzo de 2004, es decir, tenía más 55 años de edad.

Por lo anterior, concluyó el Tribunal que el actor prestó sus servicios por más de 20 años a entidades públicas, circunstancia que le da derecho a una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 87 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de reconocimiento de prestaciones económicas y sociales se debe regir por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el presente asunto, considera la entidad que se debe hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta norma establece en el parágrafo 2°, la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto de la edad de jubilación, siempre y cuando hubieren cumplido 15 años de servicio continuos o discontinuos de servicio a la fecha de la entrada en vigencia de la misma (13 de febrero de 1985). En el caso del actor, se encuentra probado que no cumplía con el requisito de haber prestado 15 años de servicio a la fecha en que entró en vigencia la citada

ley. En consecuencia, es claro que no tiene derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 50 de edad, no obstante su condición de docente del orden nacional, no lo sustrae de los mandatos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues no disfruta de ningún régimen especial de pensiones. Para resolver, se CONSIDERA La controversia se circunscribe a dilucidar, cuál es el régimen pensional que resulta aplicable al señor LEONCIO CEBALLOS VALENCIA, si la Ley 33 de 1985 tal como lo señala el actor o si por el contrario se debe aplicar la Ley 71 de 1988 conforme consideró la entidad demandada. Solicita el demandante, se declare la nulidad de la Resolución No. 34480 de 6 de diciembre de 2004 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Regional Antioquia-, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación como docente nacionalizado, así como de la Resolución No. 35875 de 25 de abril de 2005, mediante la cual se confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 22 de marzo de 2004, fecha en que cumplió los requisitos exigidos para acceder a tal prestación, aplicándole el régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. No se discute y así obra en el acto acusado (fl. 1) que LEONCIO CEBALLOS VALENCIA prestó sus servicios como docente al Departamento de Antioquia

desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 31 de agosto de 2004, es decir, 33 años, 3 meses y 28 días. Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues nació el 22 de marzo de 1949 en el Municipio de Concepción. La entidad demandada mediante los actos acusados, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en razón a que para el periodo comprendido entre 1990 y 2004, el actor cotizó para pensión en el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia estimó el ente demandado que su situación debía ceñirse a las previsiones del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, precepto que exige a los hombres una edad de 60 años para acceder a la denominada “pensión por aportes”. El tenor de esta disposición, es: “Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años si es mujer” Considera la Sala que los planteamientos expuestos por la entidad demandada para negar la prestación solicitada son desacertados, pues la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, fue concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado. No

se aplica dicha disposición legal a situaciones como la presente, en la cual el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en la educación oficial, detentó la calidad de empleado público, es decir, siempre fue un empleado oficial. En efecto, esta pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988, situación que no se advierte en el presente asunto. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y consagró unas excepciones, así: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Ahora bien, El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Dicha especialidad hace referencia entre otros aspectos a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. Los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, pueden gozar de pensión gracia e incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de

alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 fue sancionada el 29 de enero de 1985 y su publicación se hizo en el Diario Oficial No. 36.856 del 13 de febrero del mismo año. En relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, el artículo 1º, a través de su parágrafo 2, dispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. En virtud del proceso de nacionalización de la educación, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente en los siguientes

términos: “A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. Una de las normas que se encontraba vigentes para la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989) era la Ley 33 de 1985, que como ya se mencionó, establecía la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha de dicha ley, esto es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia. Se encuentra probado que de acuerdo con la certificación expedida por Gobernación de Antioquia - Secretaría de Educación, que el demandante prestó

sus servicios como docente nacionalizado, en forma continua, desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 31 de agosto de 2004, por lo que para el 13 de febrero de 1985, (fecha de publicación de la ley 33 de 1985), contaba con 13 años y 9 meses y 11 días de servicios y, por ende, no cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, el régimen aplicable al actor para el reconocimiento de su pensión de jubilación es el consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, se confirmará la decisión impugnada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró la nulidad de la Resoluciones Nos. 34480 de 6 de diciembre de 2004 y 35875 de 25 de abril de 2005, expedidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterios, y accedió a la súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO