CE-05001-23-31-000-2005-07539-01(18420)-2013

REGISTRO DE OFICINAS Y ESTABLECIMIENTOS DEL CONTRIBUYENTE – Al efectuarla la DIAN puede inmovilizar y asegurar las pruebas recolectadas, para evitar que sean alteradas, ocultadas o destruidas / FACULTADES DE INVESTIGACION Y FISCALIZACION – Entre ellas se encuentra la facultad para efectuar el registro de oficinas y establecimientos del contribuyente y de terceros / ACTO QUE ORDENA EL REGISTRO TRIBUTARIO – Su ámbito material debe estar claramente relacionado con el objeto de la investigación tributaria El artículo 779-1 del Estatuto Tributario establece que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede ordenar, mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y en general toda clase de locales de los contribuyentes o responsables, así como de terceros que sean depositarios de documentos contables o archivos, siempre y cuando dichos sitios no coincidan con la casa de habitación, cuando se trate de personas naturales. Al efectuar el registro, la entidad puede inmovilizar y asegurar las pruebas recolectadas, para impedir que sean alteradas, ocultadas o destruidas. Este medio de prueba tiene su origen en el artículo 684 del Estatuto Tributario que concede a la Administración Tributaria amplias facultades de fiscalización e investigación, para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias. De conformidad con lo anterior, los funcionarios comisionados disponen de este mecanismo legal para adelantar las investigaciones que conduzcan a establecer la realidad de los valores declarados por el contribuyente, garantizando siempre los derechos y garantías constitucionales de los administrados. El 14 de julio de 1999, en la sentencia C-505 de 1999, la Corte

Constitucional declaró exequible los incisos primero y segundo y la expresión “y contra la misma no procede recurso alguno” del parágrafo 2 del artículo 2º de la Ley 383 de 1997, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 779-1, que autoriza a la DIAN a ordenar el registro de establecimientos comerciales e industriales de personas jurídicas y naturales para impedir que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas. La Corte concluyó que si bien es cierto que esos lugares hacían parte del domicilio de la persona jurídica, el derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ser limitado para alcanzar una finalidad constitucional importante, en este caso (…) De lo anterior se concluye que la motivación del acto administrativo que faculta a la Administración Tributaria para el registro, debe explicar las razones que conducen a tomar tal decisión y debe precisar su ámbito material, el cual debe estar claramente relacionado con el objeto de la investigación tributaria; de no cumplir con estos requisitos la actuación no será válida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 779-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 684 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 2

REGISTRO DE OFICINAS Y ESTABLECIMIENTOS DEL CONTRIBUYENTE – En la diligencia es válido aprehender documentación de los socios y representante legal de la sociedad / DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO – Se puede limitar para alcanzar una finalidad constitucional importante como la fiscalización tributaria / DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CONTRIBUYENTE – No se afecta cuando se ordena una diligencia de

registro tributario para establecer presuntas irregularidades fiscales Advierte la Sala, según los antecedentes del proceso, que la actora ostenta la calidad de representante legal de Inversiones Porzul Ltda.; lo que significa que existe vínculo directo con la investigación tributaria adelantada por la entidad demandada en uso de las facultades otorgadas por los artículos 684 y 779-1 del Estatuto Tributario, que conceden a la Administración Tributaria amplias facultades de fiscalización e investigación, para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias y para tomar las medidas necesarias que permitan el aseguramiento de las pruebas que se recaudan. En consecuencia, la administración podía aprehender toda la documentación que interesara al proceso de fiscalización, siempre que tuviera que ver con la sociedad Inversiones Porzul Ltda., entre las cuales se encuentra la documentación perteneciente a los socios y al representante legal, como en efecto ocurrió en el caso en estudio. En la orden de registro se dispuso verificar la información contable y tributaria que se encontrara en el establecimiento de comercio ubicado en la Calle 51 N° 51-76 Oficinas 205 y 306; en ningún momento se afirmó que esta debía ser de propiedad de Inversiones Porzul Ltda. La Sala no vislumbra ninguna vulneración a los derechos fundamentales porque la orden del registro fue orientada a establecer las presuntas irregularidades de las que tenía conocimiento la Administración en relación con el gremio de las apuestas permanentes, y fijó el lugar y las razones para adelantar la diligencia; es decir, se concretó en el aseguramiento de pruebas directamente vinculadas con el objeto de la investigación tributaria.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 684 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTICULO 779-1

CORRECION DE DECLARACION TRIBUTARIA – Se pueden realizar dentro de los dos años siguientes al vencimientos del plazo para declarar / CORRECION VOLUNTARIA DE LA DECLARACION TRIBUTARIA – Al no evidenciarse interés del contribuyente para efectuarla no se vulneran los derechos al debido proceso e igualdad Advierte la Sala que, según el artículo 588 del Estatuto Tributario, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores podrán corregir voluntariamente sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, cuando adviertan en ellas errores o inconsistencias; para la cual la Administración Tributaria no debe haber notificado requerimiento especial o pliego de cargos. En este evento los contribuyentes están facultados para modificar todos los rubros iniciales y rehacer su declaración. Sin embargo, la actora no autorizó, como lo hicieron los demás miembros del gremio de las apuestas, a los representantes legales para la firma del acta de compromiso antes referido ni tampoco corrigió la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2000, con ocasión del Emplazamiento para Corregir N°110632003000050 del 8 de mayo de 2003. Lo anterior demuestra que la señora Ligia Zuluaga de Porras no tenía interés en acogerse a la mencionada alternativa legal, esto es, presentar corrección de la declaración tributaria. Por lo tanto, no se evidencia que, por la corrección voluntaria de la declaración tributaria efectuada por los miembros del sector de las apuestas permanentes de Medellín, a la actora se le haya vulnerado su derecho a la igualdad y al debido proceso, por cuanto es

al interesado a quien le corresponde, antes de que la Administración Tributaria notifique requerimiento especial o pliego de cargos, corregir voluntariamente su declaración, con el pago de la sanción a que hubiere lugar. CERTIFICACION DE CONTADOR O REVISOR FISCAL – Debe llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar / ADICION DE INGRESOS TRIBUTARIOS – No se desvirtúa con un certificado de contador público que no cumple con los requisitos que la jurisprudencia ha señalado / CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE – En la certificación del contador público se debe indicar si se lleva conforme a las prescripciones legales y los soportes en que respalda / INGRESOS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Se justifica la adición por la DIAN cuando el contribuyente no aporta pruebas que respalden sus argumentos Sobre los requisitos que debe cumplir un certificado expedido por un contador o revisor fiscal para que constituya prueba contable suficiente, la Sala en sentencia 15255 del 25 de septiembre de 2008, expuso lo siguiente: “(…)Si bien el artículo 777 del Estatuto Tributario señala que la certificación de los contadores o revisores fiscales es suficiente para presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, la jurisprudencia ha precisado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, con sujeción a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y

externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. Como lo precisó la Sala, deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues "en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones". En este contexto, el certificado, antes reproducido no puede ser tenido como prueba contable para desvirtuar la adición de ingresos teniendo en cuenta que no expresa si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, ni refleja la situación financiera de la actora, es decir no cumple con lo dispuesto en el artículo 777 del Estatuto Tributario, ni la realidad de las operaciones. En ese contexto, evidencia la Sala que los ingresos percibidos por la explotación del juego de cuatro cifras y de las boletas marcadas con la letra M, la actora no los desvirtúa, se limita únicamente a informar que corresponden a terceros sin aportar documentos que así lo demuestren, se limitó en su intervención a alegar la improcedencia de la adición de ingresos sin aportar elementos de prueba que justificaran su dicho.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 777

NOTA DE RELATORIA: Sobre el contenido que debe tener el certificado del contador o revisor fiscal para gozar de eficiencia probatoria se cita del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 25 de septiembre de 2008, Exp. 25000-23-27-0002003-02203-01(15255), C.P. Héctor J. Romero Díaz COSTOS ESTIMADOS Y PRESUNTOS – Proceden cuando existen indicios que los informados no son reales o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados Manifestó que si la Administración Tributaria adicionó ingresos también debió determinar los costos presuntos equivalente al 90% de los mismos, de acuerdo con la rentabilidad del sector económico de las apuestas permanentes que posee la DIAN, como lo establece el artículo 82 del Estatuto Tributario. (…) La norma transcrita faculta a la Administración de Impuestos para determinar costos estimados y presuntos, en cualquiera de las siguientes situaciones: cuando existan indicios de que el costo informado en la declaración no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, situación que no se presenta en el presente caso. Por otra parte, la actora no demostró que existieran costos diferentes a los declarados, por lo que se concluye que denunció la totalidad de los mismos y omitió parcialmente los ingresos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 82

SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando el contribuyente ha omitido ingresos que determinan un menor impuesto a cargo El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por

inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. No concuerda el argumento de la actora con las causales que para exonerar de la sanción por inexactitud consagra el artículo citado, ya que en forma textual indica como una de las conductas sancionables: “omisión de ingresos...” Es claro que en la declaración tributaria presentada por el año gravable 2000, la señora Ligia Zuluaga de Porras incurrió en una de las conductas tipificadas taxativamente como causal de sanción, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto a cargo, como se confirmó en el análisis antes efectuado. Por tanto, la sanción por inexactitud se debe mantener pues ni en sede administrativa ni en la judicial la demandante logró demostrar que los ingresos adicionados no le correspondían.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07539-01(18420)

Actor: LIGIA ZULUAGA DE PORRAS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo de Antioquia1, proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El 11 de mayo de 2001, Ligia Zuluaga de Porras presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2000, en la que liquidó un saldo a pagar de $782.0002. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Medellín inició investigación tributaria a la contribuyente antes mencionada por el Programa Denuncias de Terceros. En ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 779-1 del Estatuto Tributario y 1° del Decreto 3050 de 1997, en concordancia con el literal a) del artículo 33 del Decreto 1071 de 1999, ordenó el registro al establecimiento de comercio del contribuyente Inversiones Porzul Ltda. ubicado en la Calle 51 N° 5176 Of. 205 de la ciudad de Medellín. Por la Resolución N° 83-11-001i-0012 de la misma fecha, el registro se extendió a la oficina 306 ubicada en la misma dirección, al advertir que allí se encontraba personal realizando escrutinio del juego de apuestas permanentes y fueron

hallados documentos de propiedad de la contribuyente Ligia Zuluaga de Porras, los que fueron retirados para su valoración, según acta de aseguramiento de pruebas. Con base en la información obtenida en la diligencia de registro, la misma división profirió el Auto de Inspección Tributaria 1106320020001803 del 16 de diciembre de 2002. El 4 de febrero de 2003 se realizó visita a la contribuyente en la misma dirección, esto es, en la Calle 51 N° 51-76 Of. 205 de la ciudad de Medellín. 1 Folios 182 a 191 2 Folio 25 3 Folio 90 La visita fue atendida por la señora Ligia Zuluaga de Porras, quien puso a disposición los libros de contabilidad y los soportes de la declaración. Adujo que la información restante fue retirada por la DIAN en la diligencia de registro, entre la cual se encontraban los soportes de los costos por ella declarados que corresponden a los premios pagados. Del análisis de la documentación recaudada en la diligencia de registro y en la inspección tributaria practicada, la administración encontró diferencias con los valores declarados, razón por la cual, profirió el Emplazamiento para Corregir N°110632003000050 del 8 de mayo de 2003, con el fin de que la contribuyente incrementara los ingresos brutos, por operaciones gravadas no registradas en la contabilidad. La contribuyente no dio respuesta al emplazamiento citado. Con fundamento en dichos hechos se profirió el Requerimiento Especial N° 1106320030000804 del 22 de julio de 2003, en el que se propuso la modificación

de la declaración en lo relacionado con la adición de ingreso brutos, así como la imposición de sanción por inexactitud; el 21 de octubre de 2003, la contribuyente respondió el requerimiento especial manifestando su desacuerdo con la modificación propuesta5 y, el 21 de abril de 2004, el Jefe de la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642004000046 mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial y señaló como saldo a pagar la suma de $452.446.0006. El 17 de junio de 2004 la actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue resuelto mediante la Resolución N° 110662005000002 del 10 de mayo de 2005, acogiendo parcialmente los argumentos del recurso y fijando el saldo a pagar en la suma de $395.514.0007. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la contribuyente, por intermedio de apoderado, formuló las siguientes pretensiones8: 4 Folios 80 a 87 5 Folios 94 a 106 6 Folios 48 a 65 7 Folios 28 a 47 8 Folio 2 a24 “A. PRIMERA PETICIÓN: Que con base en los fundamentos expuestos y los que determine la ley tributaria y demás disposiciones generales y especiales aplicables al caso sub – litem se revise y de ser necesario se reliquide en su totalidad las operaciones administrativas mediante las cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, modificó arbitrariamente la declaración

privada de la contribuyente que represento, señora LIGIA ZULUAGA DE PORRAS, imponiéndole sanciones y determinándole un mayor impuesto a pagar por renta y complementarios por el año fiscal 2000.

B. SEGUNDA PETICIÓN: Que vistos y analizados los hechos y fundamentos expuestos, se declare que es nulo por ilegal el Acto administrativo Complejo que aquí se demanda, compuesto por la Liquidación de Revisión No. 110642004000046 del 21 de abril de 2004, emitida por el Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales Regional Medellín, y la Resolución 110662005000002 de mayo 10 de 2005, emitida por el Jefe de la División Jurídica Tributaria de la misma entidad, la cual resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la primera, reformándola parcialmente. Declarada la nulidad déjese sin valor la Liquidación Oficial de Revisión practicada a la contribuyente por el año gravable 2000.

C. TERCERA PETICIÓN: Que como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene RESTABLECER EN SU DERECHO a la contribuyente LIGIA ZULUAGA DE PORRAS, y se declare que es válida y está en firme su declaración privada correspondiente al año 2000, y que por lo tanto, no está obligada a pagar ninguno de los valores determinados en la Liquidación de Revisión por concepto de renta y complementarios, sanciones, etc. estando sólo obligada a pagar los impuestos determinados en su declaración privada por el indicado año

gravable de 2000, sobre los cuales, demostrada su cancelación, como efectivamente se hace, se encuentra a paz y salvo”. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 13, 15, 28, 29 y 363 de la Constitución Política. - Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil - Artículos 176, 248, 744 numeral 4°, 746, 772, 777 y 779-1 del Estatuto Tributario. Para desarrollar el concepto de violación manifestó: Nulidad de la liquidación oficial de revisión por violación al debido proceso. Mediante las Resoluciones 83-11-001i-000011 y 83-11-001i-12 del 31 de enero de 2002, la Administración Tributaria ordenó el registro del establecimiento de comercio de la sociedad Inversiones Porzul Ltda., ubicado en la Calle 51 N° 51-76 Oficinas 205 y 306 de Medellín, establecimiento de propiedad de la Agencia Dos de la Montaña S.A., con la cual no existía relación comercial. La anterior irregularidad viola el debido proceso ya que la orden de registro no puede hacerse extensiva a otras oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales de un contribuyente o responsable. Se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, en la que se dijo que la motivación del acto administrativo que autoriza la diligencia de registro debe justificar suficientemente las razones que conducen a tomar tal decisión y debe precisar igualmente su

ámbito material, el cual debe estar directamente vinculado con el objeto de la investigación tributaria. El registro es ilegal por cuanto no se respetó el límite del ámbito material que debe estar relacionado con el asunto a investigar; durante esa diligencia se registraron los archivos de otras personas jurídicas y naturales sin vínculos con la Agencia Dos de la Montaña S.A. La DIAN solo podía registrar, decomisar y utilizar en el proceso las pruebas relacionadas con Inversiones Porzul Ltda., y no las de personas naturales, pequeños comerciantes que explotaban el juego de apuestas permanentes, que no eran objeto de investigación. Por lo tanto, es claro el indebido procedimiento, el abuso de autoridad y la extralimitación de funciones de los funcionarios de la Administración Tributaria al realizar una diligencia de registro sin una orden expresa y debidamente motivada. En consecuencia, es nula toda la actuación administrativa por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al derecho a la intimidad y privacidad; advirtió que la discusión no se centra en la potestad de registro y de control de la Administración Tributaria sino en la flagrante violación de los derechos fundamentales del contribuyente y el desconocimiento de las normas de procedimiento. Violación al derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Se violó el derecho fundamental a la igualdad porque la Administración Tributaria la excluyó del acuerdo para corregir las declaraciones del impuesto sobre la renta y de retención en la fuente que firmó con el gremio de las apuestas permanentes de Antioquia; la entidad demandada nunca le informó sobre dicho acuerdo ni sobre el acto administrativo que la excluía de él.

La diferencia en el trato y la exclusión de una oportunidad como la otorgada al gremio del chance de Antioquia, afecta derechos constitucionales como el derecho de defensa, el debido proceso y la igualdad de los administrados ante las cargas públicas y, además, es discriminatoria y lesiva. La demandante solicitó copia del acuerdo y a su vez manifestó su intención de acogerse al mismo, pero la DIAN, sin razón alguna, decidió no entregarlo, con fundamento en un rumor; la entidad manifestó que se había enterado de que la señora Ligia Zuluaga de Porras les recomendó a otros contribuyentes que no hicieran parte del acuerdo. La entidad demandada no notificó el acto respectivo en el que constara la decisión de excluirla del acuerdo, por lo que no pudo manifestar su inconformidad; en ese orden, la DIAN desconoció los principios de tipicidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad de la pena, al formular cargos e imponer sanciones sin explicar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión. Carencia de fundamento real y contable de la adición de ingresos. Los ingresos que la Administración Tributaria le atribuye no le pertenecen pues son compartidos con otros tres empresarios y el porcentaje de participación que manejaba era del 16%; las cuatro personas ejercían la labor conjunta de explotación del juego pero con responsabilidades y obligaciones comerciales y tributarias específicas. En cuanto a la contabilidad, manifestó que en ella se refleja tanto el desarrollo de la actividad realizada como los ingresos obtenidos y que la DIAN no hizo observación alguna sobre la misma. Agregó que no tuvo conocimiento del emplazamiento para corregir el cual, según el requerimiento especial, fue devuelto por el correo y publicado en el diario

Portafolio de fecha 20 de junio de 2003; por lo tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Ilegal desconocimiento de los costos. Si la Administración Tributaria adicionó ingresos también debió determinar los costos presuntos equivalente al 90% de los mismos, de acuerdo con la rentabilidad del sector económico de las apuestas permanentes que posee la DIAN, como lo establece el artículo 82 del Estatuto Tributario. En la actividad de juegos de suerte y azar se generan costos que cumplen con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad productora de renta, en la que por cada peso que ingresa se descuenta entre el 25% y el 30% para el promotor o colocador de la apuesta; el 12% para la Beneficencia de Antioquia, a título de regalía; el 1% por administración y el 5% del impuesto sobre las ventas, sin incluir el costo de los talonarios, el pago de premios y los demás insumos y costos de administración, procesamiento y escrutinio de cada formulario de juego. Los costos incluidos en la declaración se relacionan con los ingresos realmente percibidos y ello no implica que los ingresos presuntos o adicionados deban considerarse cobijados por los costos declarados; determinar el impuesto sobre los ingresos sin tener en cuenta los costos y gastos, constituye una actuación confiscatoria, sin fundamento legal alguno. Falta de fundamento legal para la imposición de la sanción por inexactitud. De acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, la sanción por inexactitud procede cuando la Administración Tributaria prueba que el contribuyente omitió

ingresos, que recibió ingresos superiores a los declarados y que éstos le enriquecieron; en este caso, la Administración Tributaria no lo demostró y fundamentó su decisión en una mera presunción de hecho; se negó a aceptar que la explotación del juego se realizó con los señores José Ochoa y Martha Rendón, quienes declararon los ingresos por ventas de apuestas y las regalías anticipadas a la entidad concedente, como se acreditó en la vía gubernativa. Presunción de veracidad de las declaraciones tributarias. De conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario, la declaración tributaria goza de presunción de veracidad hasta tanto no sea desvirtuada por supuestos de hecho plenamente establecidos y probados. La Administración Tributaria modificó la declaración del impuesto sobre la renta con fundamento en una presunción, sin tener elementos probatorios sobre la obtención de los ingresos que adicionó; se limitó a desconocer los argumentos y pruebas presentadas, con miras a mantener ilegalmente la adición propuesta. Los libros de contabilidad constituyen plena prueba a favor del contribuyente. El artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, como ocurrió en el presente caso; así lo constató la DIAN en la inspección tributaria practicada en el mes de diciembre de 2002 y en la página 4 del anexo explicativo al requerimiento especial quedó plasmado que las ventas declaradas coinciden con las registradas. La administración, por una parte, acepta que las ventas coinciden con las registradas y, por otra, exige la totalidad de las ventas de las boletas de

liquidación, que no hacen parte de la contabilidad; no estaba obligada a declarar los ingresos de los coasociados pues cada uno respondía comercial, administrativa y tributariamente por la parte y modalidad del juego cuya comercialización asumía. La DIAN reconoce que Ligia Zuluaga de Porras y Hernán Restrepo hacían parte de la cooperación empresarial, pero se niega a reconocer la participación de Martha Rendón Zuluaga y José Ochoa con el propósito de adicionar ingresos, lo que demuestra que la actuación administrativa se inició como una retaliación de los funcionarios de la administración. Violación del derecho de defensa por indebida interpretación probatoria. De acuerdo con el artículo 744 del Estatuto Tributario, para apreciar el mérito de las pruebas, estas deben obrar en el expediente por haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en éste. Con el memorial del recurso de reconsideración se aportaron declaraciones extra proceso sobre la comercialización mancomunada que los coasociados realizaban del juego de apuestas permanentes, y sobre la responsabilidad de cada uno, la porción y modalidad de juego cuya comercialización asumían de manera independiente, el pago de la regalía y la tributación correspondiente. No obstante el cumplimiento de los requisitos antes mencionados, la Administración Tributaria desestimó estas pruebas aduciendo que no eran procedentes de conformidad con los artículos 750 y 751 del Estatuto Tributario, lo que no es cierto, por cuanto no se estaban solicitando testimonios obrantes en el expediente ni suministrados por terceros.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad legal, la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en escrito de contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda9. Indicó que las Resoluciones 83-11-001i-000011 y 83-11-001i-12, ambas del 31 de enero de 2002, que ordenaron la diligencia de registro al contribuyente Inversiones Porzul Ltda., no incurren en falta de motivación. En ellas se consideró que en razón de la denuncia presentada en contra de la sociedad Inversiones Porzul Ltda. era necesario practicar la diligencia de registro al establecimiento de comercio ubicado en la Calle 51 N° 51 – 76 Oficina 205 de 9 Folios 129 a 150 Medellín, con el fin de establecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias, constatar la realidad económica tributaria y obtener las pruebas necesarias para evidenciar irregularidades o inconsistencias. Por tratarse de la denuncia de un tercero por evas