CE-05001-23-31-000-2005-07646-01-2020

SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico aplicable / CONTRATOS QUE CELEBRAN LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico aplicable / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Concepto / PODERES EXORBITANTES – Concepto /

ACTOS DE PODER Y ACTOS DE SERVICIO - Distinción

[R]esulta dable afirmar que el legislador quiso someter los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado, salvo en aquellos casos en los cuales, de manera expresa, reservó su aplicación a las normas del Estatuto General de la Contratación, lo cual fue considerado constitucional por la Corte Constitucional. Conforme con lo anterior, una de las excepciones a la aplicación del derecho privado se relaciona, como se precisó líneas atrás, con la inclusión de prerrogativas públicas conferidas por el legislador a las empresas prestadoras de servicios públicos, la cuales se encuentran regidas por el Estatuto General de la Contratación. Tal es el caso del poder excepcional relacionado con el tratamiento que se le puede dar a algunos bienes: remoción de obstáculos, promoción de procesos de expropiación, constitución de servidumbres consagrado en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994; también el establecido en el artículo 31 ibídem referido a la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, previa autorización general o particular de la Comisión de Regulación respectiva. Esto significa que la incorporación de

cláusulas excepcionales puede ser obligatoria cuando las Comisiones de Regulación respectiva así lo dispongan o, también puede ocurrir que se incorporen por la Comisión de Regulación, previa solicitud por parte del prestador de servicios públicos domiciliarios. A la luz del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en los eventos en los que la inclusión resulte obligatoria “(…) todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”. Cabe destacar que las cláusulas excepcionales enlistadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son: la terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y caducidad. […] Así pues, no era otra la voluntad del legislador sino la de someter al régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo en aquellos casos en que la Constitución o la misma Ley 142 así lo prevean como ocurre, verbi gracia, cuando se incorporan cláusulas exorbitantes. CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se rigen por el derecho privado / CONTRATO DE SEGURO – Régimen legal aplicable. Derecho comercial / CONTRATO DE SEGURO – No podía aplicársele cláusulas exorbitantes / CONTRATO DE

SEGURO ORIGINADO PARA DAR CUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES

DERIVADAS DE UN CONTRATO ESTATAL CELEBRADO POR UNA

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se

rige por el derecho privado / FALTA DE COMPETENCIA DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Para declarar unilateralmente la ocurrencia de siniestro mediante acto administrativo / NULIDAD DE ACTO EXPEDIDO POR EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. – Que declara la realización de un riesgo por el incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales a los trabajadores de una sociedad contratista y se hace efectiva una garantía Ahora, en relación con la competencia de las empresas prestadoras de servicios públicos sometidas al derecho privado, la Sala considera desde ya anunciar que estas no pueden expedir actos administrativos encaminados a declarar el siniestro y a hacer efectiva la póliza de cumplimiento, por la clara razón de que sus actos y contratos se encuentran sometidos al régimen de derecho privado, tal y como lo expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, y el legislador no atribuyó excepcionalmente el ejercicio de la prerrogativa pública consistente en declarar el siniestro a través de un acto administrativo, por lo que una primera conclusión se impone: no existe una norma expresa que otorgue dicha prerrogativa de poder público. […] [S]e advierte que fue clara la intención del legislador plasmada en la Ley 142 de 1994, de someter las actuaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios al derecho privado, en este caso, el derecho comercial. En este orden de ideas, una entidad estatal cuyos actos y contratos se encuentran sometidos al derecho privado debe realizar las mismas actuaciones que el resto

de los sujetos y de manera particular, acudir a la regulación contenida en el Código de Comercio del derecho de los seguros, particularmente, el artículo 1077 ibídem que señala que le corresponde al asegurado “(…) demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”. Dicho en otros términos y para el caso concreto, EPM tenía la obligación de requerir al asegurador con el fin de demostrar la ocurrencia del siniestro y de su cuantía y no expidiendo un acto administrativo, pues se insiste, dicha prerrogativa pública no fue reconocida por el legislador a las empresas públicas encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios sometidas al régimen de derecho privado y, sumado a lo anterior, el artículo 68 del CCA no constituye el fundamento legal para reconocer dicha prerrogativa pública, por las razones precitadas. […] Descendiendo al caso sub examine, se evidencia que el contrato estatal nro. 030114568 que fue amparado por la póliza de seguro no consagró la estipulación de cláusulas exorbitantes, por lo que no se configura el supuesto excepcional previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 explicado en el acápite ii) literal a) de esta providencia, para la aplicación de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, se mantiene la regla general de que se trata de un contrato estatal regido por el derecho privado. […] Así las cosas, frente a la pregunta en cuanto a si EPM tenía facultad para declarar la ocurrencia del siniestro, a través de un acto

administrativo, la respuesta es negativa, por la clara razón de que, tal y como se indicó, al no configurarse el supuesto excepcional previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 para la aplicación de la Ley 80 de 1993, se mantiene la regla general de que sus actos y contratos se encuentran sometidos al régimen de derecho privado, por lo que en aplicación de las reglas del Código de Comercio en la disciplina relativa al contrato de seguros y la jurisprudencia de la Sección Tercera, debía acreditar ante la compañía aseguradora la ocurrencia del siniestro y la cuantía de sus perjuicios (artículo 1077 ibídem). Sumado a ello, el artículo 68 del CCA, a juicio de la Sala, no constituye el fundamento normativo para reconocer dicha prerrogativa encaminada a materializar el riesgo de incumplimiento y hacer efectiva la póliza de seguro, por las razones precitadas. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. – Naturaleza EPM, fue creada mediante el Acuerdo nro. 58 de 6 de agosto de 1955 “Por medio del cual se organiza el Establecimiento Público Autónomo encargado de la administración de los servicios públicos de Energía Eléctrica, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos”, inicialmente, como un Establecimiento Público Autónomo, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado y, luego transformada su naturaleza, en una empresa industrial y comercial del Estado del

orden municipal, a través del Acuerdo nro. 069 de 10 de diciembre de 1997, sometida al derecho privado (artículo 2) y que tiene como objeto social “(…) la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones. También podrá prestar el servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras”. CONTRATO DE SEGURO – Se originó para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de un contrato estatal / DECLARATORIA DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Facultad del Juez Administrativo

/ DECLARATORIA DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO –

Procedencia / DECLARATORIA DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO – Eventos / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ –

Justificación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]n relación con la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato o de alguna de sus cláusulas, la Sala pone de presente que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo dispone que de oficio o a petición de parte el juez se encuentra habilitado para realizar la declaratoria de nulidad de un

contrato o de una cláusula contractual, siempre que “(…) esté plenamente demostrada en el proceso” y, en todo caso, dicha manifestación “(…) sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. Concordante con lo anterior, el artículo 1741 del Código Civil habilita al juez para declarar la nulidad absoluta el contrato que tenga “un objeto o causa ilícita” y la producida “por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos” y los que celebren las personas “absolutamente incapaces”. […] De conformidad con el anterior marco normativo que antecede y el precedente jurisprudencial citado [Sección tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2011, Radicado No. 1994-00494-01 (15476)], se considera que le asistió razón al a quo cuando resolvió declarar nula la cláusula 4.1. del contrato de seguro en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pues en el proceso que ocupa la atención de la Sala fueron vinculadas las sociedades Ingenieros Asociados (escindente) e IA. TEL SA (sociedad escindida), en su condición de partes contratistas en el contrato amparado por la póliza de seguro referido y, la referida cláusula del contrato de seguros fue invocada en la demanda como fuente de derechos y obligaciones para las partes. […] [C]abe destacar que si bien el contrato de seguro fue celebrado entre I.A. TEL S.A. y

Seguros Alfa S.A., este se suscribió con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal. De tal suerte que, resulta dable afirmar, el contrato de seguro tuvo su origen en un contrato estatal y, debe tenerse de presente que ambos participan de una única finalidad, esto es, la defensa del interés general. CONTRATO DE SEGURO – Se originó para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de un contrato estatal / CONTRATO DE SEGURONaturaleza. Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL Y CONTRATO DE SEGURO - Relación de coligación o conexidad negocial / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]l argumento que plantea el recurrente, fue objeto de análisis por la Sección Tercera, en providencia de 30 de enero de 2008, en la cual, a modo de síntesis, se formularon las siguientes reflexiones que esta Sala comparte en esta oportunidad, al señalarse: “(…) cabe sostener que los contratos de seguros que se celebran para respaldar o garantizar el cumplimiento de contratos estatales también participan de la naturaleza jurídica de éstos, de conformidad con las siguientes razones: A.-Porque los contratos de seguro que se celebran para garantizar el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cumplimiento de los contratos estatales, deben examinarse con la misma óptica conceptual con la que se ha diseñado el régimen legal especial de los contratos estatales que ellos garantizan, como quiera que ambos participan de una sola e

idéntica finalidad, cual es la de servir a unos mismos intereses generales (…)”. Precisamente, entre el contrato estatal y el contrato de seguro existe una relación de coligación o conexidad negocial, figura jurídica que ha sido definida como “(…) el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autónomos, esto es, que tienen existencia propia y sus propios requisitos de validez y disciplina normativa, están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, funcional o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común. Así, los elementos característicos de la coligación o coligación negocial son, fundamentalmente, dos: (i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que surgen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés único y común”. TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS O REGLA DEL VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET – Alcance / TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS O REGLA DEL VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET – Límites /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a regla del “venire contra factum proprium non valet” o “teoría de los actos propios”, cimentada a partir de los principios generales de la buena fe y de la confianza legítima, prohíbe a una parte ir en contra de sus propios actos. Dicho principio busca proteger la confianza depositada en los otros con el obrar por lo que la parte de una relación contractual debe asumir las consecuencias jurídicas

vinculantes que se derivan de sus propios actos, sin que resulte posible desconocer los efectos jurídicos que se desprenden de una conducta precedente. Esta Corporación ha precisado el alcance de dicha regla de la siguiente manera:“(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo ádversus factum suum quis venire non potest, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, venire contra factum proprium non valet. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. (…) En suma, la regla venire contra factum proprium non valet tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado. La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la C.P”.No obstante lo anterior, esta Corporación ha entendido que dicho principio encuentra sus límites, lo cual ocurre por ejemplo, cuando el acto consentido es “ilegal”, pues ello supondría “(…) perdonar o convalidar, sencillamente porque el interesado en alegarlo participó en la producción del acto

enjuiciado. De admitirse esto, es decir, de conservar la validez del acto por el prurito de hacer prevaler el principio que prohíbe ir contra los actos propios, se integrarían al ordenamiento jurídico una buena cantidad de actos irregulares, en desmedró del interés general y del principio de legalidad. En realidad, esta teoría tiene asidero de manera principal tratándose de la expedición de actos lícitos, pero después de hacerlo, la parte afectada por él se interesa en discutir su alcance o vinculatoriedad, para desconocerlo en un caso concreto. Sin embargo, en este escenario, la teoría aplica para obligar a acatar el acto a quien con su Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comportamiento tolera, admite, consciente o de alguna manera conviene cierta regla, pacto o consecuencia lícita, prohibiéndole que la discuta luego, con fines de desatenderla”. LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Parámetros / CONDENA – Indexación. Actualización / AJUSTE DE VALOR – Índice de Precios al Consumidor IPC / INDEXACIÓN - Finalidad / PRETENSIÓN DE PAGO DE INTERESES LEGALES COMERCIALES – Improcedencia porque se ordena la indexación monetaria / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Seguros Alfa S.A. solicitó modificar la sentencia de primera instancia, porque a su juicio, el a quo omitió pronunciarse sobre la pretensión encaminada al pago de los intereses legales comerciales causados desde el momento del pago hasta la fecha

de la restitución. […] Cabe poner de presente que el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo señala que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias debe efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal y el ajuste de dichas condenas deberá determinarse, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor -IPC-. […] Por su parte, esta Sección ha señalado que la indexación persigue como fin mantener el valor o poder adquisitivo constante de la moneda, como consecuencia de su devaluación en nuestro país. Y, también se ha reconocido que no resulta posible la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o la indexación, toda vez que la tasa de interés comercial lleva consigo la corrección monetaria. Por tal virtud, no hay lugar a acceder a la pretensión formulada por Seguros Alfa S.A. en la medida que el restablecimiento del derecho ordenado a su favor se encuentra en armonía y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo que señala que la actualización de las sumas de dinero deberá realizarse tomando como base el Índice de Precios al Consumidor -IPCy, de acuerdo con la jurisprudencia prolifera de esta Corporación, no es posible la concurrencia de los intereses comerciales con la indexación monetaria, pues la tasa de interés comercial lleva incita la corrección monetaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISITRATIVO – 68 NUMERALES 4 Y 5 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISITRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISITRATIVO – ARTÍCULO 178 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07646-01

Actor: SEGUROS ALFA S.A

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P

Tema: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. EPM CARECÍA DE LA FACULTAD

DE DECLARATORIA DE SINIESTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada, en contra de la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del numeral 4.1 de las condiciones generales del contrato de seguro nro. 4779 y de las Resoluciones Nos. 00101 de 17 de febrero de 2005 y 00333 de 29 de abril de 2005, expedidas por Empresas Públicas de

Medellín S.A. E.S.P. (en adelante EPM) y, a título de restablecimiento, declaró que Seguros Alfa S.A. no estaba obligada a efectuar pago alguno a EPM y, en el supuesto de que hubiese efectuado algún pago, ordenó la restitución de dichas sumas debidamente actualizadas.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda I.1.1.- Las pretensiones 1.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo Seguros Alfa S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia1, en contra de EPM con el objeto de que se accedieran a las siguientes declaraciones y condenas: “[…] Primera: Declárese la nulidad de la Resolución No. 00101 del 17 de febrero de 2005 proferida por el gerente general de Empresas Públicas de Medellín, y la Resolución No. 0333 del 29 de abril de 2008 por la cual el gerente general de EPM resolvió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de confirmar la primera Resolución.

Segunda: Como consecuencia de la declaración de nulidad, ordénese el restablecimiento del derecho a favor de Seguros Alfa S.A. dejando 1 Folios 1 a 43 del cuaderno del Tribunal 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sin efecto la obligación de pagar la indemnización que le impusieron dichas Resoluciones.

Tercera: También como consecuencia de la declaración de nulidad, y

como restablecimiento del derecho, y en caso de que Seguros ALFA S.A. se viere obligada a apagar a Empresas Públicas de Medellín las obligaciones que le impusieron las mencionadas Resoluciones, ordénese en la sentencia a la entidad demandada la restitución a la aseguradora demandante de la totalidad de las sumas pagadas por ella, con la correspondiente corrección monetaria y los respectivos intereses legales comerciales que se causen desde que Seguros Alfa S.A. hubiere tenido que hacer el pago, hasta que EPM le restituya le suma correspondiente.” I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda Los principales hechos de la demanda que se aducen, en síntesis, son los siguientes: Relató que EPM –contratantey la sociedad I.A. S.A. Ingenieros Asociados – contratistasuscribieron el contrato nro. 030114568, cuyo objeto consistió en el: “[…] Mantenimiento y operación de equipos de generación y asociados en las Centrales de Energía de la Subgerencia de Operación Generación”, en el cual se convino como valor la suma de $2.236.398.668 y un término de ejecución de doce (12) meses, prorrogable por un período igual o inferior al original. Anotó que, para la ejecución del contrato, la sociedad I.A. S.A. Ingenieros Asociados se obligó a constituir una póliza de seguro de cumplimiento que amparara a EPM de los riesgos derivados del incumplimiento del contrato, del pago de salarios y prestaciones sociales y del manejo de equipos, herramientas y accesorios. Señaló que la sociedad I.A. S.A. Ingenieros Asociados (tomador) contrató la

póliza de seguro de cumplimiento nro. 004517 de 23 de agosto de 2002, con Seguros Alfa S.A. (asegurador), cuyo asegurado y beneficiario fue EPM, mediante la cual se incluyó, entre otros, el amparo del pago de salarios y prestaciones sociales por un valor inicial de $233.639.866,00. Precisó que, con ocasión de la prórroga del contrato de mantenimiento entre el 17 de agosto de 2003 y el 17 de agosto de 2004, el contratista pactó una nueva póliza de seguro de cumplimiento identificada con el nro. 0004779 de 8 de julio de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2003, en la que se incluyó el amparo de salarios y prestaciones sociales, por un valor asegurado inicial de $343.779.202,00, el cual fue incrementado mediante anexo de 14 de julio de 2003, a la suma de $463.918.538.00. Explicó que en las condiciones generales de la póliza y en el pliego de condiciones se incorporaron compromisos de control y supervisión por parte de EPM. Afirmó que la sociedad contratista I.A. S.A. Ingenieros Asociados fue escindida y luego creada la sociedad I.A. TEL S.A., a la cual le fue cedido el contrato nro. 030114568 suscrito con EPM. Indicó que al terminar la prórroga del contrato el 17 de agosto de 2004, EPM no adelantó el trámite para su liquidación, por lo que no determinó, con certeza, las

sumas que recíprocamente se adeudaban las partes, por lo que EPM procedió a pagar al contratista la totalidad de las sumas que le adeudaba para la ejecución del contrato. Sostuvo que, mediante comunicado del 28 de octubre de 2004, EPM dio a conocer a Seguros Alfa S.A. el presunto incumplimiento del pago de las obligaciones laborales a cargo de I.A. TEL S.A. en la ejecución del contrato antes mencionado. Subrayó que, en el mes de enero del año 2005, veintitrés (23) trabajadores de I.A. TEL S.A. se presentaron ante el Ministerio de Protección Social – Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Puerto Berrío-, con el fin de dar a conocer que el contratista I.A. TEL S.A. tenía obligaciones laborales pendientes de pago. Adujo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobó la liquidación de las deudas laborales que presuntamente estaban pendientes de pago por parte del contratista y, con fundamento en ella, los veintitrés (23) trabajadores presentaron una reclamación ante EPM para el pago de las obligaciones laborales pendientes de pago. Refirió que EPM expidió la Resolución nro. 00101 de 17 de febrero de 2005, en la cual declaró la realización efectiva del riesgo por el incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales de los veintitrés (23) trabajadores de la sociedad I.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 TEL S.A. que aparecen relacionados en el citado acto e hizo efectiva la póliza de

seguro por la suma de $289.866.614,61. Narró que Seguros Alfa S.A. interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, la cual fue confirmada por EPM mediante la Resolución nro. 00333 del 29 de abril de 2005, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa. 1.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación A juicio de Seguros Alfa S.A., EPM al expedir los actos acusados desconoció los artículos 29 de la Constitución Política; 1061, 1062, 1077 (inciso 1º) y 1088 del Código de Comercio; 1º, 31 y 32 de la Ley 142 de 1994; 24, 40 y 44 (numeral 2º) de la Ley 80 de 1993 y; 35 del CCA. El concepto de violación se sustentó de la siguiente manera: (i) Primer cargo. Violación al debido proceso. Artículos 29 de la Constitución Política, 1077 del Código de Comercio y 35 del Código Contencioso Administrativo Manifestó que EPM desconoció el debido proceso, en cuanto decidió hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales, sin efectuar verificación previa alguna para obtener certeza sobre la existencia de las presuntas obligaciones laborales y de la cuantía de las mismas. Indicó que, tratándose de pólizas de cumplimiento de entidades estatales, la declaratoria de siniestro se debe hacer mediante acto administrativo, con fundamento en pruebas con el fin de demostrar el siniestro y su cuantía como lo

estipula el artículo 1077 del Código de Comercio, de tal suerte que si “(…) el acto administrativo no se apoya en esas pruebas, no sólo carece de fundamento legal la declaración de siniestro, sino que lo afecta de nulidad por falsa motivación”. Estimó que no puede constituir sustento probatorio del siniestro y de su cuantía la sola reclamación unilateral presentada por los veintitrés (23) trabajadores del contratista, ni la liquidación que efectuó la Inspección de Trabajo de Puerto Berrío, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pues en su sentir “ […] EPM no adelantó gestiones para obtener los soportes probatorios necesarios que permitieran verificar si las reclamaciones laborales y sus cuantías correspondían a la verdad y habían sido bien liquidadas por la inspección del trabajo”. Luego de transcribir el numeral 11 de la Resolución 00101 de 17 de febrero de 2005, agregó que el acto acusado no precisó en qué consistieron las supuestas “(…) constataciones, verificaciones y confirmaciones”, ni tampoco “(…) quién las hizo, ni a qué se refieren, ni cuáles documentos fueron analizados para establecer que los reclamantes sí tenían derechos pendientes de pago, ni su cuantía”. (ii) Segundo cargo: falsa motivación. Violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y 24 de la Ley 80 de 1993 Consideró que los actos demandados son nulos por falsa motivación, pues en el numeral 11 de la Resolución 00101 de 17 de febrero de 2005, se expresó haber

“constatado” “verificado” y “confirmado” la relación de personas y las sumas que reclamaban los trabajadores y, por el contrario, lo que ocurrió fue que EPM dio por ciertas las autoliquidaciones que hicieron los trabajadores ante la Inspección del Trabajo, sin que existiera prueba de ello. (iii).- Tercer cargo: incumplimiento de la garantía por parte de EPM Violación del artículo 1061 del Código de Comercio Indicó que las garantías son un compromiso que asume el asegurado con el asegurador “[…] que consiste en hacer o no hacer determinada cosa, o en cumplir con una exigencia, y cuyo objetivo apunta por lo general a conservar o a mantener el estado del riesgo, de forma tal que no se haga más gravosa la situación del asegurador en cuanto a los riesgos que decide asumir […]”. Afirmó que de conformidad con la cláusula 7° de las condiciones generales de la póliza única de seguro de cumplimiento nro. 0004779, expedida por Seguros Alfa S.A., EPM se comprometió a “(…) ejercer estricto control por el desarrollo del contrato y sobre el manejo de los bienes y fondos correspondientes dentro de las atribuciones que dicho contrato le confiere” y, en el Pliego de Condiciones y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Especificaciones que hacía parte del contrato se incluyó que EPM debía verificar “(…) la ejecución y cumplimiento del contrato por medio de un encargado de la supervisión operativa, técnica y financiera del contrato, el cual tendrá todas las

atribuciones pertinentes, como son entre otras (…) exigir y verificar el cumplimiento de las obligaciones de orden laboral”. Finalmente, efectuó una relación detallada de catorce (14) razones, con el fin de demostrar que hubo un incumplimiento de EPM de la garantía consistente en ejercer la vigilancia del