CE-05001-23-31-000-2005-07708-01(18401)-2012

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE

ENERGÍA ELÉCTRICA – Regla especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO – Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Sujeto pasivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Determinación del rendimiento económico indicador de capacidad contributiva / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR LA ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE

ENERGÍA ELÉCTRICA – Sujeto activo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO ICA PARA ENTIDADES PROPIETARIAS DE OBRAS PARA

GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Norma aplicable / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO PARA ENTIDADES PROPIETARIAS DE PLANTAS

GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Tratamiento especial / GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Concepto La Sala tuvo oportunidad de analizar el punto planteado en la alzada, al estudiar la controversia suscitada entre TERMOEMCALI SCA ESP y el Municipio de Palmira

– Valle, con ocasión de la liquidación privada del impuesto causado por la actividad de generación de energía eléctrica bajo los parámetros del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, y de su determinación oficial a la luz de la Ley 14 de 1983. La sentencia del 28 de mayo del 2009, exp. 16987, contiene los razonamientos hechos sobre el punto aludido, que en lo esencial ilustran: “Para la Corte Constitucional, tanto el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conservan plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de Industria y Comercio, el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras la primera consagra una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras para ese fin. Como ha señalado esta Sala, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 regula un aspecto especial del impuesto de industria y comercio, relacionado con las empresas generadoras de energía eléctrica, sin que se contraponga a la regulación general del tributo contenida en la Ley 14 de 1983. Con base en el fallo de exequibilidad a que se ha hecho referencia, no existe derogatoria del literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, pues “se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y la otra especial”. El artículo 32 de la ley 14 de 1983 dispone: (...) La generación de energía eléctrica es una actividad industrial y por tanto está gravada con el impuesto de Industria y Comercio. El literal a) de la

norma transcrita dispone un tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, como actividad gravada, dejando en claro que recae sobre el propietario de las obras, pero ello no quiere decir que la Ley 56 de 1981 haya creado un impuesto diferente que grava la “propiedad” de las plantas de generación de energía eléctrica. Es de la naturaleza del impuesto de industria y comercio gravar la realización de determinadas actividades dentro de la jurisdicción de un municipio. La “propiedad” es un elemento ajeno a dicho tributo, el cual tiene en cuenta como base de capacidad contributiva los ingresos provenientes del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios. El literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 establece el tratamiento del impuesto de Industria y Comercio para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, señalando como sujeto pasivo al propietario de las obras. Así mismo, para determinar el rendimiento económico indicador de capacidad contributiva, no tiene en cuenta los ingresos brutos obtenidos, sino cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. El gravamen atiende al rendimiento obtenido por el contribuyente por la actividad de generación de energía eléctrica, midiéndolo no con base en los ingresos brutos obtenidos, como se establece de manera general por la Ley 14 de 1983, sino con referencia a los Kilovatios instalados. Si la capacidad instalada es mayor, aumentará también la obligación tributaria. Regularmente la base imponible de los tributos se establece en términos monetarios, pero ello no obsta para que en algunas circunstancias el legislador utilice magnitudes diferentes para el hecho

generador. En el caso de las plantas generadoras el legislador determinó medir la capacidad contributiva en términos de Kilovatios instalados y no de ingresos brutos, pero en todo caso atendiendo a los rendimientos de la actividad. El municipio en donde se ubica la planta de generación es el sujeto activo del impuesto de Industria y Comercio en su totalidad, pero en el evento en que exista más de una localidad afectada con las obras, la norma prevé que el Gobierno Nacional, mediante decreto, determine la proporción en la que se distribuye el tributo. La Sala reitera que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, en los términos que acaban de analizarse. La redacción de la exposición de motivos, del proyecto que se convirtió en la Ley 56 de 1981, permite llegar a la misma conclusión, allí se dice lo siguiente: “En el artículo séptimo se autoriza a los municipios para imponer los siguientes gravámenes 1. A las entidades propietarias de las obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio, limitado a $2.00 anuales por cada Kilovatio instalado en la respectiva central.” En esta explicación se observa que la intención de legislador era autorizar a los municipios para gravar a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica con el impuesto de Industria y Comercio. Señaló claramente quiénes son sujetos pasivos de dicho impuesto, sin pretender gravar la

“propiedad”. En conclusión, el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 no grava la “propiedad”, sino la actividad industrial de generación de energía eléctrica, regulando de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comercio para los propietarios de obras de generación, a quienes se les aplica esta disposición. Adicionalmente, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 expresamente señaló la forma como se gravan con el impuesto de industria y comercio, las actividades relacionadas con la energía eléctrica, disponiendo en lo pertinente: “Artículo 51. - Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:” “1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.” (Destaca la Sala) La norma transcrita tiene por objeto declarar el sentido de otra, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, razón por la cual, al tenor del artículo 14 del Código Civil, debe entenderse incorporada a la Ley cuyo sentido se aclara, por lo cual es aplicable al presente caso. Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de Industria y Comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por

el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión “continuará gravada”, es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida la Ley 14 de 1983. Cabe advertir que para la interpretación de las normas tributarias es irrelevante lo odioso o favorable de las mismas, no es dable inaplicar una norma argumentando que grava en mayor o menor medida un hecho determinado. No es válido señalar que no se puede aplicar la Ley 56 de 1981 porque genera un menor impuesto que el de la Ley 14 de 1983, pues los criterios de interpretación de los preceptos impositivos favorables o desfavorables para el contribuyente o para el fisco, no son aceptados en el derecho tributario moderno. Con mayor razón teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya se pronunció expresamente sobre la constitucionalidad y vigencia de dicha norma. La Sala advierte que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981, la cual contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, toda vez que ante la posible incompatibilidad entre una norma de contenido general y otra cuyo tenor es especial, siempre prevalece esta última. En consecuencia los Acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983.” Las anteriores reflexiones

apoyadas, a su vez, en el marco de las sentencias que evocan como nota al pie, constituyen precedente aplicable al caso concreto por la identidad de aspectos fácticos y jurídicos debatidos. Conforme a ellas, reitera la Sala que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio y que éste, tratándose de los propietarios de las obras de generación propiamente dichas, debe liquidarse y pagarse por el régimen especial de la Ley 56 de 1981. Así mismo, se ratifica que la calidad de propietario sólo tiene significación en el ámbito del elemento subjetivo del tributo y específicamente de su destinatario, sin alterar, mutar o transformar el hecho generador del impuesto, para concebirlo como un gravamen a la propiedad. En cuanto atañe a los cargos por capacidad y por regulación de frecuencia, la Sala ha sido enfática en señalar que los ingresos derivados de dichas actividades se subsumen en la propiamente industrial de generación de energía y que, por tanto, no pueden tributar impuesto de industria y comercio como actividades de servicio aisladamente consideradas, bajo los parámetros de la Ley 14 de 1983, sino de acuerdo con los especiales de la Ley 56 de 1981. (…) Basta lo anterior para entender desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados, conforme al criterio de la Sala que en esta oportunidad se comparte y retoma.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7 / LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO

51 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7 LITERAL A / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24-1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio del dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07708-01 (18401)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – E. S. P.

Demandado: EL MUNICIPIO DE GÓMEZ PLATA FALLO Se decide la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 26 de marzo del 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió la acción de nulidad y restablecimiento que aquélla interpuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a su cargo, en el Municipio de Gómez Plata – Antioquia, por el año gravable 2001.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO.- SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.” ANTECEDENTES Empresas Públicas de Medellín presentó la declaración anual de impuesto de industria y comercio a favor del Municipio de Gómez Plata – Antioquia, por el año gravable 2001.

Con base en cruces de información de los que se dedujeron indicios de inexactitud en la declaración anterior, se emplazó a la contribuyente para que la corrigiera en

el sentido de tomar como base gravable solamente el porcentaje de ingresos brutos que recibió durante el 2001 por la actividad industrial de generación y venta de energía eléctrica y por la de servicios que desarrolló en la cadena hidroeléctrica Guatrón y Central Hidroeléctrica Porce II, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, en el porcentaje asignado por los respectivos Decretos Nacionales, y no con el artículo 7º de la Ley 56 de 1981; así como el 100% de los ingresos asociados a los cargos por uso y/o conexión, como propietario de la subestación El Salto 230KV y de las líneas de transmisión. El 27 de marzo del 2004 la demandante corrigió la declaración, pero sólo en relación con los cargos por uso, no así respecto de la actividad de generación de energía, ni de los cargos por capacidad y regulación de frecuencia A.G.C. Previos requerimientos de información y práctica de inspección tributaria, se profirió el Requerimiento Especial N° 001 del 22 de abril del 2004, en el que propuso adicionar el valor de los ingresos brutos declarados y, consiguientemente, el impuesto a cargo, e imponer sanción por inexactitud. Mediante Liquidación Oficial de Revisión N° 001 del 15 de febrero del 2005, los ingresos se incrementaron a $5.345.045.000, sobre los cuales se aplicaron las tarifas para actividad industrial y de servicios (7 y 10 X 1000 respectivamente), determinándose el impuesto para cada una de ellas, y un total a pagar de $534.612.000.

Esta decisión fue confirmada por Resolución N° 066 del 10 de junio del 2005, en sede del recurso de reconsideración interpuesto en su contra. LA DEMANDA EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 001 del 15 de febrero del 2005 y de la Resolución N° 066 del 10 de junio del 2005. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la firmeza de la declaración de corrección que presentó el 27 de marzo del 2004. Invocó como violados los artículos 33 de la Ley 14 de 1983; 6º del Acuerdo Municipal 029 de 1999; 27 del Acuerdo 019 del 9 de marzo de 1995; 560 y 688 del Estatuto Tributario, y 51 de la Ley 383 de 1997, así como la Ley 56 de 1981. Sobre el concepto de violación, expuso: En el Municipio Gómez Méndez se fijó la tarifa de industria y comercio para las empresas de servicios públicos domiciliarios en el 10 por mil sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. El Municipio no puede cambiar esa base gravable con la afirmación de que los ingresos brutos deben corresponder al año en que se declaran; al así hacerlo, viola la Ley 14 de 1983 y los Acuerdos Municipales 019 de 1995 y 029 de 1999 (arts. 27 y 6, respectivamente). La Administración confunde el concepto de causación del impuesto con el de base gravable, pues, como lo anotó el Consejo de Estado en sentencia del 9 de

noviembre del 2001, exp. 12298, los Municipios no pueden establecer bases gravables distintas a las previstas por el legislador, tomando ingresos brutos del mismo periodo, cuando la ley prevé que la cuantificación del impuesto debe hacerse sobre los ingresos brutos del año anterior a la vigencia fiscal declarada. El demandado no podía cambiar las condiciones legales del impuesto de industria y comercio, liquidando y pagando el correspondiente al año 2001 con los ingresos que obtuvo durante él, porque para ese efecto deben tomarse los ingresos brutos recibidos durante el 2000 (año anterior). Tampoco se podía cambiar el periodo gravable declarado (anualidad correspondiente al periodo calendario 1º de enero a diciembre 31), porque en caso de que se hubiera errado en el año gravable, las normas de procedimiento tributario permitirían tener por no presentada la declaración, conduciendo a librar emplazamiento por no declarar, o a entender la declaración presentada como una corrección de la del año anterior, si las bases son superiores y el contribuyente liquida la correspondiente sanción por corrección. El Municipio no utilizó ninguno de esos procedimientos. Sólo cambió el año declarado con violación de los principios de certeza y transparencia. La Ley 56 de 1981 es una normativa aplicable al sector de generación de energía eléctrica, como lo señaló la sentencia C-486 de 1997 en la que además se precisó que la base gravable del impuesto son los kilovatios instalados en la respectiva central generadora. Las normas especiales de la Ley 56 de 1981 no pueden aplicarse de la misma forma que las normas generales sobre industria y comercio, porque aquélla no ha

sido reglamentada en materia procedimental. Por tanto, como ese cuerpo legal no establece el término de presentación de la declaración de industria y comercio, ni precisa el formulario que debe utilizarse para cumplir esa obligación formal, como tampoco el periodo gravable de ICA, la demandante ha venido pagando dicho tributo desde la expedición misma de la Ley 56, y lo ha liquidado sobre la base y la tarifa que ella señala, bajo el entendido de que el año gravable es el del calendario común y que dentro de él se declara y paga el impuesto. Desconociéndose el formulario diligenciable para la declaración de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía, la Administración no puede decir que la contribuyente omitió acompañar la declaración del impuesto de industria y comercio por tal actividad. Si el impuesto tuviera que liquidarse conforme con la Ley 14 de 1983, el deber de declarar no podría cumplirse porque los formularios habilitados por el municipio para la declaración de ICA bajo tales parámetros legales, no contienen los renglones necesarios para informar los elementos de ese tributo especial, como cifras de kilowatios instalados de cada planta, el nombre de la misma, la actualización de la tarifa histórica, etc. El deber de declarar y pagar el impuesto se cumplió con el pago anticipado del semestre. Presentar una misma declaración del impuesto de industria y comercio regulado por las Leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, desconoce el tratamiento diferencial del mismo sobre la generación de energía, para la cual la primera de dichas leyes es ordenamiento especial y, como tal, debe aplicarse, sin que para aspectos procedimentales pueda asimilarse a normas generales, pues ello implicaría forzar

estructuras tributarias diferentes en cuanto a base gravable y tarifas. Con la referida Ley 14, no pueden gravarse las actividades de generación de energía realizadas por la actora con el impuesto complementario de avisos y tableros, porque tal efecto requeriría la sujeción pasiva que aquélla regula y la colocación efectiva de avisos y tableros en el municipio. En la estructura del impuesto gravado por la Ley 56 de 1981 no se contempla la existencia de un tributo complementario. Para la regulación de ICA por generación de energía el Municipio no puede escoger deliberadamente entre las Leyes 14 de 1983 y 56 de 1981, porque el Concejo Municipal adoptó la segunda de ellas a través de los Acuerdos 013 de 1983 y 020 de 1984, que reglamentaron la aplicación de dicha normativa en su jurisdicción. Según el Consejo de Estado, la aplicación de la Ley 14 de 1983 no procede respecto de la actividad de generación de energía, porque el régimen al que se someten es el de las Leyes 56 de 1981 (art. 7º) y 383 de 1997 (art. 51). Es natural que una empresa de generación de energía, genere y comercialice la energía que produce, porque la comercialización del bien producido por el industrial no es una actividad independiente de la propiamente industrial, sino el resultado final de la misma. Los generadores de energía no realizan operaciones de comercialización frente a la propia energía que producen, de modo que para determinar el impuesto tampoco puede multiplicarse los kilowatios hora generados por un valor promedio de mercado como si fuera una actividad industrial regulada por la Ley 14 de 1983.

La actividad de generación de energía, incluidos todos sus componentes, sólo puede liquidarse sobre la capacidad instalada (base) y a la tarifa determinada por la Ley 56 de 1981. Los cargos por capacidad no pueden gravarse como ingresos obtenidos por actividad de servicios, dado que las entidades propietarias de las obras públicas de generación de energía reconocieron y pagaron el impuesto de industria y comercio de acuerdo con la base y la tarifa fijadas por la mencionada ley 56. De acuerdo con la definición técnica de “cargo por capacidad”, ésta se calcula con base en la generación que la central puede aportar al sistema en una condición hidrológica crítica. Por lo anterior, el cargo de capacidad resulta ser inherente a la generación de energía y a él sólo pueden acceder quienes desarrollan esa actividad, sin poderse considerar un servicio independiente de la misma. Dicho cargo, entonces, es tan sólo un incentivo económico recibido por las generadoras dentro del marco de una política de Estado vigente hasta el 2006, y no el producto de desarrollar las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio. Los cargos por regulación de frecuencia también hacen parte de la actividad industrial de generación de energía y no de la actividad de servicios que define la Ley 14 de 1983, porque son ajustes automáticos a la potencia del generador para restablecer el equilibrio carga-generación, y sólo pueden realizarse cuando la planta activa el proceso de generación. Respecto de los cargos anteriores sólo puede aplicarse la Ley 56 de 1981, sin incluir ningún tipo de ingreso del propietario de las obras públicas de generación de energía eléctrica como hecho imponible especial. La inspección tributaria que se practicó dentro de la investigación fiscal fue

comisionada a contratistas particulares ajenos a la Administración Municipal, no obstante que la función fiscalizadora es indelegable. La Ley 383 de 1997 previó que la generación de energía eléctrica debía continuar gravada de acuerdo con la Ley 56 de 1981 que, por su especificidad en cuanto al ámbito de aplicación, sólo debe invocarse en los casos de generación de energía eléctrica, no de distribución domiciliaria ni de ninguna otra actividad sujeta a las reglas generales de la Ley 14 de 1983. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Municipio de Gómez Plata se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que: La interpretación de la demandante sobre el concepto de “año gravable”, como elemento temporal del hecho gravado relacionado con el momento en que éste ocurre, no se ajusta a derecho. La Ley 14 de 1983 no clarifica los elementos de la obligación tributaria de ICA, pero de su normativa se deduce que el hecho gravado es la obtención de ingresos brutos como contraprestación de la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios durante el año inmediatamente anterior (elementos temporal) al año en que se presenta la declaración (vigencia fiscal), antes del cual no se tendría certeza sobre la cuantía (base gravable) de los ingresos (hecho gravado) del año anterior (año gravable). Señalar que el año gravable es aquél en el que debe cumplirse el deber formal de declarar, y que el año base es aquél en el que se obtienen los ingresos brutos objeto del gravamen, desdibuja la esencia del impuesto de industria y comercio

como tributo de periodo anual. El año gravable es el año calendario durante el cual se perciben los ingresos que retribuyen la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios. El concepto de “vigencia fiscal”, a su vez, corresponde al año en que se cumple el deber de declarar, en el cual debe pagarse el impuesto. Como el ICA es un tributo de vigencia expirada, se declara y paga en el año siguiente al gravable. La confusión de la demandante obedeció a los errores conceptuales en los que incurrió el Concejo Municipal de Medellín en el acuerdo municipal por el cual se expidió el Código de Rentas Municipales, cuyos conceptos no pueden extenderse a otras jurisdicciones municipales. Frente al elemento temporal, el ICA es similar o igual al impuesto de renta, porque ambos son impuestos de periodo anual. Así mismo, el texto de los acuerdos municipales se asimila al del artículo 33 de la Ley 14 de 1983. El municipio demandado no cambió las condiciones legales del tributo, lo que sí hizo la demandante al pretender darle al concepto “año gravable” un sentido diferente del previsto por el legislador, en cuanto lo confunde con la “vigencia fiscal”, y al tratar de crear un elemento nuevo cual es el de “año base”, que corresponde a lo que la Ley 14 entiende como año gravable. La aplicación de la Ley 56 de 1981 sólo procede cuando los Concejos Municipales la adoptan en sus respectivos territorios. Para el Gobierno Nacional dicha ley se estableció en beneficio de los municipios afectados con obras de generación de energía eléctrica, los cuales pueden, facultativamente, gravar dicha actividad bajo

el criterio de compensación. El Municipio no pretende gravar doblemente los ingresos obtenidos por la actividad de generación de energía, tomando la comercialización de la energía generada como una actividad independiente. Cuando la generación no puede gravarse de acuerdo con la Ley 56 de 1981, debe hacerse con sujeción a la Ley 14 de 1983, considerando el valor de la energía generada como el resultado de la actividad industrial de generación de la misma según los KW/H generados por las Centrales, multiplicados por el valor promedio del KW/H en el Mercado de Energía Mayorista para el año gravable correspondiente. La contribuyente no ha discriminado los ingresos percibidos en Gómez Plata por una supuesta imposibilidad técnica que contraviene los mandatos contables y fiscales, incurriendo en el riego de tributar injustificadamente sobre los ingresos obtenidos en otras jurisdicciones. La discusión sobre los ingresos de cargos por capacidad y por regulación de frecuencia debe plantearse sobre la premisa de que las normas municipales no establecen la aplicación de la Ley 56 de 1981 en su territorio, y que en él, por tanto, el ICA se sujeta a las normas de la Ley 14 de 1983, conforme a las cuales los mencionados ingresos hacen parte de la base gravable de aquél, independientemente de si provienen de la generación de energía. La Ley 56 sólo buscó beneficiar a los propietarios de las obras de generación de energía a través de un régimen especial, no preferencial, mediante la fijación de compensaciones, obligaciones y beneficios a cargo de esos generadores, cuando el espíritu de la ley sugeriría que los beneficiarios de la misma tendrían que ser los municipios afectados con las obras.

La aplicación de dicha ley genera una abismal diferencia en el pago de impuestos a favor de los generadores, y ese efecto se torna más injusto e inequitativo cuando éstos incluyen otros ingresos dentro de la generación de energía propiamente dicha, so pretexto de que su actividad se excluye de la aplicación de la Ley 14. Entre tales ingresos se incluyen los cargos por uso, por capacidad y por regulación de frecuencia, que corresponden a la remuneración económica por la prestación de servicios sustancialmente distintos de la generación de energía. Concluir que la Ley 56 de 1981 es obligatoria para los municipios violaría el principio de autonomía territorial frente a los propios tributos, máxime ante los beneficios que aquélla genera. Mientras la aplicación de esa ley sea facultativa, los Concejos Municipales pueden determinar autónomamente si otorgan o no el régimen preferencial a los generadores que operen en su territorio. La actividad de generación de energía estaba gravada con ICA desde los años 1913 y 1915, y aunque la Ley 56 fuese forzosamente aplicable a aquélla, su regulación especial sólo se dispuso para la base gravable y la tarifa de la actividad de generación de energía. Las obligaciones formales y sustanciales de declarar y pagar el impuesto continúan reguladas por las normas generales de la Ley 14 de 1983, y se mantienen inalterables. Lo mismo ocurre con la obligación de pagar el impuesto complementario de avisos y tableros. Los beneficios de la Ley 56 no pueden ir más allá de los que justa o injustamente quiso otorgar el legislador. La asistencia de contratistas a la diligencia de inspección tributaria que se practicó

dentro de la investigación fiscal no constituyó delegación de funciones, y obedeció a que, de una parte, los funcionarios de las administraciones municipales fueron blanco de ataques de grupos subversivos, y, de otra parte, a que el demandado no cuenta con profesionales conocedores del tema tributario en su planta de personal. Los contratistas deben asesorar a la Administración en todo tipo de diligencias administrativas relacionadas con los procesos objeto de sus respectivos contratos, asumiendo los costos que aquéllas implican, organizando y poniendo a disposición todos los elementos y equipos requeridos para su óptima realización, como papelería, vehículos y computadores. La inclusión del nombre del contratista en el acta de inspección sólo se hizo para autorizar oficialmente su presencia en la diligencia que practicó el tesorero municipal, quien además suscribió todos los actos posteriores a la misma. El contratista no presentó ningún informe sobre el resultado de dicha diligencia. Igualmente, la magnitud de la contabilidad del contribuyente exigía la asesoría del contratista. Por último, la facultad otorgada por la Ley 56 de 1981 a los Concejos Municipales para adoptar la aplicación del régimen especial que ella establece, daría paso a los efectos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, porque éste sólo se aplica en la medida de que se opte por aplicar dicho régimen. A contrario sensu, si el municipio opta por aplicar la Ley 14 de 1983 el referido artículo 51 no tendría aplicación.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal