CE-05001-23-31-000-2006-00137-01(3483-13)-2014

PRIMA DE ACTIVIDAD – Prescripción. Conteo del término. Sentencia de nulidad Con la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas dentro de los procesos Nos. 9923 y 11423, respectivamente, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los interesados quedaron habilitados para hacer tal reclamación, en cuanto a partir de esa fecha nació para ellos el derecho, desde el momento en que se causó hasta cuando cesó su vigencia. Conforme a lo aportado al proceso, se observa que el actor elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización el día 22 de febrero de 2005 (fl. 2 - 5), por fuera del término de prescripción de los cuatro (4) años consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, si se tiene en cuenta que el derecho se adquirió a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias antes aludidas (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997). De ahí que sea viable predicar la prescripción del derecho a la prima de actualización respecto del accionante conforme lo planteó la entidad accionada al contestar la demanda como medio exceptivo. En otras palabras, el demandante tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para realizar su petición y como no lo hizo, le prescribió el derecho al pago de las mesadas reajustadas con la inclusión de la Prima de Actualización.

FUENTE FORMAL: DECRTO 1211 DE 1990 – ARTICULO 174

PRIMA DE ACTIVIDAD – Vigencia. Principio de oscilación

Corolario de lo expuesto, el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización sólo tuvo vigencia entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, condicionando su existencia hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única, por lo que una vez cumplida la condición, el derecho se extinguía, tal y como efectivamente sucedió con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996 que expresamente derogó lo establecido en el Decreto 133 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00137-01(3483-13)

Actor: JOSE CRICELIO ANGEL GIL COCA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por José Cricelio Angel Gil Coca contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada

en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 1237 del 20 de abril de 2005, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización indexada y el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de este factor. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de actualización indexada, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, período temporal en la cual se causó esta prestación, así como la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima, desde el 1° de enero de 1996 como derecho derivado de la misma, sumas estas debidamente actualizadas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expuso que con la decisión contenida en la Resolución 1237 de 2005, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desconoció la normatividad que había precedido al reconocimiento y aplicación del principio de oscilación instituido en la Ley 2ª de 1945 y que tenía vigencia desde esa fecha sin interrupción, con el fin de mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de

retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional. Afirmó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha considerado con suficiente valor jurídico la normatividad relativa a la prima de actualización ni a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado para considerar obligatorio y justo el reconocimiento y la cancelación de la prima de actualización, quien se encuentra en igualdad de condiciones de grado y antigüedad con el resto de oficiales y suboficiales retirados antes del 31 de enero de 1992 a quienes ya se le canceló dicha prestación. Sostuvo que se deben aclarar dos conceptos que tiene el acto demandado: i). el relacionado con la nivelación salarial, la cual fue establecida mediante Decreto 335 de 1992 y la Ley 4ª de 1992 desarrollada a su vez por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que debía producirse en la vigencia fiscal de 1992 a 1995 lo que efectivamente sucedió a los militares activos, mientras que a los retirados solo se les hizo efectivo el 14 de agosto de 1997 con el fallo del Consejo de Estado, con lo cual debió incoar su petición para lograr el reconocimiento de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996, y ii). el relacionado con la escala gradual porcentual que a pesar de que está ordenada en la misma norma, está enfocada a unificar el criterio por medio del cual se incrementan anualmente las asignaciones de los militares activos, así mismo lo conducente debe ocurrir en relación con los

retirados en aplicación del principio de oscilación determinado en el Decreto 1211 de 1990. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 12 de junio de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que “la solicitud de reconocimiento de las primas elevada por el actor fue presentada con posterioridad al término de prescripción de los reajustes de las mesadas que por concepto de prima de actualización se pudieron causar a su favor, el que conforme a la posición jurisprudencial antes citada operó a partir del 24 de noviembre de 2001, no siendo en consecuencia procedente despachar favorablemente sus reclamaciones en este asunto.” Sostuvo respecto de la petición de reconocimiento de la prima de actualización presentada de manera posterior al 24 de noviembre de 2001, que ya había operado la prescripción a que se refiere el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, de tal suerte que no se puede reconocer diferencia alguna dejada de devengar por el pensionado, durante el período de vigencia de la prima de actualización, por lo cual se debe declarar la excepción de prescripción del derecho. Finalmente, respecto a la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1996, concluyó que la misma no es procedente, teniendo en cuenta que “la nivelación salarial que se realizó sobre la asignación básica de los miembros de la fuerza pública en el año 1996 quedó igualmente reflejada en la asignación de retiro o pensión del personal de la institución, como quiera que acorde con el principio de oscilación

antes explicado, es sobre la base de la asignación básica del correspondiente año que se calcula el incremento o reajuste anual que tendrá la asignación del personal jubilado, por lo que se concluye que no le asiste razón al accionante cuando reclama además del reajuste anual calculado sobre la base de la asignación del personal en servicio activo, el reajuste correspondiente a la prima de actualización que sólo se percibió entre 1992 y 1995, porque se itera, tal prescripción tuvo carácter temporal, y con la nivelación salarial efectuada en 1996 desapareció, porque a partir de allí hubo de incorporarse en la asignación básica del personal activo, y por esa vía y en razón del principio de oscilación, también quedó incluida en la base de liquidación de la asignación de retiro o pensión.” EL RECURSO DE APELACION El demandante apeló la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se le ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuar el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996 con fundamento en la acumulación de los porcentajes que contenía la nivelación salarial entre 1992 y 1995, teniendo en cuenta que el legislador con la expedición de la Ley 4ª de 1992 ordenó la nivelación salarial para los miembros de la Fuerza Pública activos o retirados, y a su vez el Gobierno Nacional incluyó el porcentaje correspondiente a cada año en dicha nivelación, constituyéndose en parte del salario básico (fls. 127 – 138). Sostuvo que la nivelación se cumplió parcialmente hasta el 31 de diciembre

de 1995, fecha a partir de la cual se desconocieron los efectos prestacionales que el incremento nivelatorio había introducido en su asignación de retiro entre 1992 y 1995, por lo que tal prestación reliquidarse a partir del 1 de enero de 1996. Alegó que le asiste el derecho para solicitar que se le reajuste la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996, por ser un derecho imprescriptible al tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas, por lo que es procedente su inclusión. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JOSÉ CRICELIO ANGEL GIL COCA a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 1237 del 20 de abril de 2005 (fls. 8 - 10) por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. En esencia, la parte demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en

servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que esta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma esta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma: “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (Se destaca). La prescripción es un modo de extinguir los derechos de los particulares por el transcurso del tiempo y la inactividad injustificada del interesado, perdiendo así el derecho de reclamar ante la respectiva jurisdicción una vez la obligación se haya hecho exigible. Entonces, para que opere la prescripción de un derecho es necesario que transcurra un término sin la operancia de las respectivas acciones, una sanción a la conducta omisiva, la cual se debe contar desde cuando la obligación se ha hecho

exigible. Pues bien, la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente violaría lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Es el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el que contempla la prescripción de los derechos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, a saber: “PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y

pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” (Subraya fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario determinar el momento en que se hizo exigible el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización con base en la asignación de retiro del actor, a fin de establecer si operó la prescripción extintiva del derecho reclamado. Con la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas dentro de los procesos Nos. 9923 y 11423, respectivamente, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los interesados quedaron habilitados para hacer tal reclamación, en cuanto a partir de esa fecha nació para ellos el derecho, desde el momento en que se causó hasta cuando cesó su vigencia. Conforme a lo aportado al proceso, se observa que el actor elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización el día 22 de febrero de 2005 (fl. 2 - 5), por fuera del término de prescripción de los cuatro (4) años consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, si se tiene en cuenta que el derecho se adquirió a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias antes aludidas (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997). De ahí que sea viable predicar la prescripción del derecho a la prima de actualización respecto del accionante conforme lo planteó la entidad accionada al contestar la demanda como medio exceptivo. En otras palabras, el demandante tenía hasta el 24 de noviembre de

2001 para realizar su petición y como no lo hizo, le prescribió el derecho al pago de las mesadas reajustadas con la inclusión de la Prima de Actualización. Ahora bien, el otro problema jurídico por resolver, se circunscribe a determinar si resulta viable o no ordenar la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996, con los valores correspondientes a la prima de actualización, desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha hasta la cual la prima referida tuvo vigencia. De conformidad con lo establecido en el literal e). del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; a su vez, los artículos 217 y 218 de la Carta, expresan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respectivamente. Con fundamento en esto, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, que en el literal d) del artículo 1º dispuso: “ARTICULO 1º. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ( . . . ) d) Los miembros de la Fuerza Pública.” De acuerdo con lo anterior, el Presidente de la República en uso de las facultades a él conferidas, expidió el Decreto 335 de febrero 24 de 1992, por el cual

se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en su artículo 15 estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de Teniente Coronel a Subteniente y sus equivalencias y los Suboficiales de todos los grados tenían derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45% y 10% del sueldo básico, dependiendo del grado. De igual forma, fueron expedidos los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que regularon lo atinente a la prima de actualización para los años subsiguientes. Sin embargo, dicha prima se hizo extensiva al personal de las Fuerzas Militares en retiro, en virtud del principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, conforme al cual las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales retirados de las Fuerzas Militares, se incrementaron de acuerdo al aumento salarial decretado para el personal en servicio activo, conforme anteriormente se anotó. Así las cosas, se tiene que este principio de oscilación respecto de las asignaciones de retiro y pensiones de jubilación de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes y su objetivo principal radicó en evitar la pérdida del poder adquisitivo, de modo tal, que cada variación que sufran los salarios del personal en actividad se extiende automáticamente al personal en uso de buen retiro.

Corolario de lo expuesto, el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización sólo tuvo vigencia entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, condicionando su existencia hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única, por lo que una vez cumplida la condición, el derecho se extinguía, tal y como efectivamente sucedió con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996 que expresamente derogó lo establecido en el Decreto 133 de 1995. En otras palabras, al haber sido derogado el Decreto 133 de 1995 unido a la pérdida de fuerza ejecutoria los demás decretos que regularon la prima de actualización para los años subsiguientes, la misma dejó de existir jurídicamente a partir del 1º de enero de 1996, motivo por el cual el reajuste solicitado dentro de la presente controversia queda sin piso jurídico, en la medida en que con la expedición del Decreto 107 de 1996, fueron nivelados los salarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, al haberse consolidado y fijado la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública correspondiente a su grado y asignación, nivelándose así la remuneración del personal en servicio activo y retirado. Reitera entonces la Sala, que al haber culminado el proceso de nivelación establecido por la Ley 4ª de 1992, por haberse derogado expresamente la normatividad que contemplaba lo relativo a la prima de actualización, no puede

pretender el accionante, que se le extienda el campo de aplicación más allá de la vigencia misma de la ley (31 de diciembre de 1995), por lo que tampoco es procedente acceder al reajuste de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1996, con fundamento en la desaparición de los fundamentos de derecho que dieron origen a la creación de la prestación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Sala comparte la perspectiva manejada por el a – quo, por lo que se concluye que el fallo apelado mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda, deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ CRICELIO ANGEL GIL COCA. Se reconoce personería al doctor MAURICIO LÓPEZ ÁLVAREZ abogado con T.P. No. 222.560 del C. S de la J., como apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para los efectos del poder que obra a folio 165 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO