CE-05001-23-31-000-2006-00617-01(48824)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO /

COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD PARCIAL / NOTIFICACIÓN DE LA

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE NOTIFICACIÓN / ENTIDAD ASEGURADORA La Sala confirmará la decisión de negar la anulación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal. Las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el contratista incumplió injustificadamente el contrato. Además, la falta de notificación de los actos administrativos a la aseguradora no constituye un vicio de nulidad que afecte su validez. Sin embargo, al estar probado que el municipio no notificó a la compañía aseguradora de las resoluciones de incumplimiento en las que le impuso la cláusula penal, no podía disponer que esa suma de dinero fuera pagada por la aseguradora en la liquidación unilateral del contrato. La falta de notificación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal tuvo como

consecuencia que dichas decisiones fueran inoponibles e ineficaces frente a la compañía aseguradora, razón por la cual el cobro de la cláusula penal en el acto de liquidación es ilegal. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y anulará parcialmente los actos de liquidación del contrato en cuanto cobraron a la compañía aseguradora la cláusula penal. Los actos de liquidación se confirmarán en todo lo demás y la Sala declarará que la compañía de seguros está obligada a pagar las demás obligaciones incluidas directamente en las resoluciones de liquidación como consecuencia del cruce de cuentas del contrato. Ello, por cuanto estos actos sí fueron notificados a la compañía aseguradora y en relación con ellos no están configurados los cargos de violación del debido proceso (liquidación extemporánea e imposición de nuevas condenas) en su contra.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala comparte las consideraciones del tribunal con base en las cuales rechazó la excepción de caducidad formulada por el municipio. La resolución que decidió el recurso de reposición contra el acto de liquidación del contrato fue comunicada el 5 de septiembre de 2005 y la demanda fue presentada 27 de octubre del mismo año. Esto es, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria del acto de liquidación, como lo dispone el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL De acuerdo con la cláusula vigésima cuarta del contrato, las partes disponían de 4 meses a partir de la terminación del contrato para liquidarlo bilateralmente. Vencido ese término y conforme con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, la entidad contaba con 2 meses para liquidarlo unilateralmente. Y podía ejercer dicha facultad dentro del término de caducidad de la acción contractual mientras no se demandara la liquidación judicial del contrato. Como el contrato […] terminó el 21 de julio de 2003 y no obra prueba en el expediente que permita establecer que el contratista presentó una demanda para obtener la liquidación judicial, la Sala estima que el municipio disponía hasta el 21 de enero de 2006 para expedir el acto administrativo de liquidación unilateral. Como la liquidación fue expedida el 23 de julio de 2004, se concluye que no fue extemporánea.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / FALTA DE NOTIFICACIÓN / FALTA DE

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD ASEGURADORA /

INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INOPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO La falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia su ineficacia e inoponibilidad, lo que significa que los mismos no producen efectos jurídicos y no pueden ser exigidos frente a aquellos a los que no fueron comunicados. No es acertado considerar, como lo pretende la compañía aseguradora, que la falta de comunicación de los actos conlleve su nulidad, pues la publicidad de estos es un requisito que se predica de su eficacia, esto es, de la producción de los efectos jurídicos de la decisión adoptada. Sobre el particular, el artículo 48 del CCA establece que la falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia la no producción de sus efectos jurídicos. […] Sin embargo, la falta de notificación a la compañía aseguradora de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal sí determina la invalidez de la liquidación unilateral en la que se incluyó esta obligación, porque al no serle oponible la primera decisión (el decreto de la cláusula penal), ella no le podía ser cobrada en la liquidación del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

48

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Ramiro Pazos

Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00617-01(48824)

Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. Y COMPAÑÍA

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE GRANADA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Se revoca la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones y se anula el acto de liquidación que le impuso a la compañía de seguros la obligación de pagar la cláusula penal a pesar de no haber sido notificada de la resolución de incumplimiento donde fue decretada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y

litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 27 de octubre de 2005, la Compañía Agrícola de Seguros S.A. -en adelante la compañía aseguradoraformuló demanda contractual contra el Municipio de Granada, Antioquia -en adelante el municipio-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones, por infringir normas legales, por desconocer el derecho de defensa y por la falsa motivación. - La Resolución Nro. 50 del 18 de septiembre de 2003, expedida por el Alcalde del municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Contrato de Obra No. 066 celebrado entre el Municipio de Granada (Ant.) y la Unión Temporal Nueva Granada. - La Resolución Nro. 63 del 06 de noviembre de 2003, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución mencionada en el acápite anterior. - La Resolución Nro. 133 del 23 de julio de 2004, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Obra Nro. 066 celebrado entre el municipio de Granada (Ant.)

y la Unión Temporal Nueva Granada. - La Resolución Nro. 89 del 01 de septiembre de 2005, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución mencionada en el acápite anterior.

2. Que se restablezca el derecho de la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., en el sentido de que se declare que no está obligada a pagar a título de indemnización, al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) la

suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($490.424.725) que es la cifra a la que alude la última de las resoluciones demandadas, o aquella que se demuestre en el proceso, o, aquella que aduzca el demandado.

3. Que en el evento en que mientras se tramita el presente proceso, LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., pague al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) la suma indicada o la que se demuestre en el proceso, se ordene al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) devolver a LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., la suma pagada. Indexada a la fecha de la sentencia, y, adicionalmente, se ordene reconocerle y pagarle el lucro cesante que dicha suma haya debido producir.

4. Que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

5. Que se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE

GRANADA (ANT.). >> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 1 Obra a folios 1 – 28 del cuaderno No. 1. 2.1.- El 3 de septiembre de 2002, el municipio y la Unión Temporal Nueva Granada suscribieron el contrato de obra No. 66 que tuvo por objeto lo siguiente: <<PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga con EL MUNICIPIO a ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la segunda etapa del proyecto de reconstrucción, la cual contempla la construcción de 91 apartamentos y 49 locales comerciales distribuidos en 6 torres de edificios con locales comerciales en los primeros pisos y apartamentos del segundo al cuarto piso y quinto piso en las manzanas 16, 23 y 24. >> 2.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que derivaron del contrato, la Unión Temporal Nueva Granada suscribió con la compañía aseguradora el contrato de seguro de cumplimiento contenido en la póliza No. 5002000014701, en el que acordaron la inclusión de los siguientes amparos y valores asegurados: Amparo Valor Asegurado Anticipo $1.006.220.340 Cumplimiento $377.332.627 Pago de Salarios y Prestaciones $251.555.085 Sociales Estabilidad de la Obra $251.555.085 2.3.- Mediante la resolución No. 37 del 19 de julio de 2003, el municipio declaró la caducidad del contrato No. 66 porque la Unión Temporal Nueva Granada incurrió en graves incumplimientos de las obligaciones contractuales. A pesar de que en el

artículo 5 del citado acto administrativo se dispuso la notificación a la aseguradora, el municipio no la realizó. 2.4.- Al decidir el recurso de reposición interpuesto por el contratista, el municipio profirió la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003 por medio de la cual revocó la declaratoria de caducidad y, en su lugar, declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y ordenó al contratista o a su garante el pago de la cláusula penal. A pesar de que en el artículo 7 del referido acto administrativo se ordenó la notificación a la compañía, la entidad nuevamente incumplió tal disposición. 2.5.- Ante un nuevo recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003, el municipio expidió la resolución No. 63 del 6 de noviembre del mismo año por medio de la cual confirmó lo dispuesto en el acto administrativo impugnado. Aunque la resolución No. 63 del 6 de noviembre de 2003 dispuso la notificación a la aseguradora, el municipio nuevamente incumplió con la comunicación ordenada. 2.6.- Por medio de la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004, el municipio liquidó unilateralmente el contrato No. 66. En su artículo 2 requirió a la Unión Temporal Nueva Granada a pagar las siguientes sumas de dinero: <<ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir a la Unión Temporal Nueva Granada, con el fin de que se sirva cancelar en dinero al Municipio de Granada, la suma de mil ciento veintidós millones doscientos treinta y cinco mil

novecientos quince pesos ($1.122.235.915) por los siguientes conceptos:

10. La suma de cien millones novecientos seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($100.906.449) por concepto de subcotización de Aportes a Fondos de Pensiones ARP y EPS por el personal vinculado a la obra y afiliado a la seguridad social.

11. La suma de nueve millones seiscientos tres mil ciento setenta y dos pesos ($9.603.172) por concepto de reparación de obras mal ejecutadas.

12. La suma de sesenta y cuatro millones seiscientos treinta mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($64.630.658) por concepto de terminación de obras dejadas inconclusas.

13. La suma de un millón trescientos setenta y cinco mil pesos ($1.375.000) por concepto de material de playa vendido por el Municipio de Granada a la

Unión Temporal Nueva Granada.

14. La suma de quince millones novecientos setenta y un mil doscientos pesos ($15.971.200) por concepto de costo de la interventoría entre el 21 del mes de mayo de 2003 al 21 del mes de julio de 2003.

15. La suma de trescientos setenta y ocho millones seiscientos ochenta y ocho mil trescientos dos pesos ($378.688.302) por concepto de costo de cesantías y vacaciones no canceladas al personal vinculado a la obra.

16. La suma de veintiocho millones seiscientos sesenta y nueve mil ochenta y tres pesos ($28.669.083) por concepto de evasión de aportes parafiscales

(Caja, ICBF y SENA).

17. La suma de ciento sesenta y cuatro millones quinientos cincuenta y ocho

mil trescientos sesenta y un pesos ($164.558.361) por concepto de aportes a fondos de pensiones, ARP y EPS no cancelados por el personal vinculado a la obra y no afiliado a la seguridad social.

18. La suma de trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos noventa pesos ($357.833.690) que corresponde al quince por ciento (15%) del valor del contrato por concepto de la CLÁUSULA PENAL consignada en la cláusula vigésima tercera del contrato Nro. 066 de 2002. >> 2.7. La resolución anterior, que liquidó unilateralmente el contrato, fue recurrida por la compañía aseguradora demandante. Como consecuencia de lo anterior, el municipio profirió la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, por medio de la cual modificó el acto administrativo impugnado. La entidad decidió no cobrar algunas de las sumas de dinero por no aparecer acreditadas. Por tal razón, en el artículo 4 de la resolución dispuso el cobro de las siguientes sumas de dinero: <<ARTÍCULO CUARTO: En atención a estas consideraciones, al Municipio de Granada la Unión Temporal Nueva Granada y la Compañía Agrícola de Seguros, le adeudan las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de $51.989.177, por concepto de dineros recibidos y no amortizados por el contratista en el contrato de obra pública número 66 del 3 de septiembre de 2002. b. La cantidad de $64.630.658 por concepto de obras pagadas y no ejecutadas, contratadas por el contratista y pagadas por el Municipio de

Granada y por concepto de materiales entregados al contratista y pagados por la entidad. c. La suma de $15.971.200 de interventoría, en razón al tiempo adicional del contrato extendido por causas imputables al contratista, y frente a las cuales había asumido su compromiso de pago. d. La suma de $357.833.690, referido al cobro de la cláusula penal, toda vez que el contratista incumplió con el objeto del contrato, sin que exista razón alguna a efectuar cobros proporcionales de dicha cláusula. >> 3.- La demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes argumentos: 3.1.- Violación del debido proceso (art. 29 d la C.P.) a.- El municipio no notificó a la aseguradora las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal 3.1.1.- La demandante afirmó que no le fueron notificadas las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y se ordenó el pago de la cláusula penal. Ello impidió que ejerciera el derecho de defensa para controvertir esos actos en sede administrativa. b.- El municipio decretó de manera extemporánea la liquidación unilateral del contrato 3.1.2.- Adujo que el municipio debía efectuar la liquidación del contrato en los 4 meses contados a partir de su finalización o de la expedición del acto administrativo que ordenaba su terminación, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula cuarta del contrato No. 66.

El contrato terminó con la expedición de la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003, por medio del cual se revocó la declaratoria de caducidad del contrato y se declaró su incumplimiento. Por lo tanto, el municipio tenía plazo para liquidar el contrato hasta el 18 de enero de 2004. No obstante, el acto administrativo de liquidación unilateral fue proferido el 23 de julio de 2004, esto es, 7 meses después del vencimiento del plazo legal y contractual. c.- El municipio incluyó nuevas condenas al resolver el recurso de reposición contra la resolución de liquidación del contrato 3.1.3.- La aseguradora consideró que la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo de liquidación, impuso obligaciones adicionales a las establecidas en la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 que liquidó el contrato. Esto es, impuso la obligación de pagar cincuenta y un millones novecientos ochenta y nueve mil ciento setenta y siete pesos ($51.989.177) por concepto de anticipo no amortizado, aunque dicha obligación no había sido establecida en el acto que liquidó el contrato. 3.2.- Frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento2 3.2.1.- La demandante adujo que el municipio también incumplió obligaciones a su cargo, como el suministro de estudios de suelos y de diseños adecuados. Sostuvo que una vez iniciadas las excavaciones se determinó que los estudios de suelos indicaron una conformación geológica inadecuada. Por cuenta del incumplimiento del municipio, el contratista debió realizar obras

adicionales de movimiento de tierras hasta encontrar el suelo que permitiera realizar las fundaciones de las edificaciones en forma técnica. Esto representó costos adicionales y un mayor tiempo para iniciar la ejecución de las obras, lo que determinó el incumplimiento del objeto contratado. 3.3.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato3 a.- El municipio violó el artículo 1596 del Código Civil, porque no cobró la cláusula penal proporcionalmente 3.3.1.- La aseguradora adujo que los actos administrativos demandados desconocieron el artículo 1596 del Código Civil que establece la rebaja de la cláusula penal por el cumplimiento parcial. Resaltó que el contratista cumplió el 97% del contrato y que, por tanto, la cláusula penal debió cobrarse de manera proporcional al incumplimiento del contratista. b.- El municipio cobró una suma superior a la asegurada 3.3.2.- Precisó que los actos administrativos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 1056 y 1079 del Código de Comercio, en tanto impusieron a la compañía la obligación de pagar una suma de dinero que superaba el valor asegurado en el amparo de cumplimiento. B.- Posición de la parte demandada 4.- El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la caducidad de la acción, con base en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, a partir del cual precisó que la demanda fue presentada por 2 Resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre de 2003. 3 Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005.

fuera de los 4 meses siguientes a la comunicación del acto que declaró el incumplimiento del contrato y ordenó el pago de la cláusula penal. 5.- En referencia a los cargos de nulidad propuestos por la compañía aseguradora demandante, el municipio se pronunció así: 5.1.- No hubo violación al debido proceso a.- El municipio sí notificó a la compañía de las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal 5.1.1.- Señaló que los actos demandados sí fueron notificados a la compañía. En lo que respecta a la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó el pago de la cláusula penal, sostuvo que dicho acto fue comunicado a través de oficio de la misma fecha dirigido a la compañía. Además, precisó que la decisión contenida en el acto administrativo fue publicada en el periódico “El Mundo” el 24 de septiembre de 2003. 5.1.2.- En lo relacionado con la resolución No. 63 del 6 de noviembre de 2003 que confirmó la resolución No. 50 del 18 de septiembre del mismo año, afirmó que fue notificada mediante oficio dirigido a la compañía y publicada en el periódico “El Mundo” el 12 de noviembre de 2003. 5.2.- Frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento4 a.- El municipio no incumplió el contrato de obra 5.2.1.- El municipio reconoció que durante la ejecución del contrato No. 66 se presentaron problemas asociados con el suelo. No obstante, resaltó que debido a

ello, las partes suscribieron el otrosí No. 1 que amplió el plazo y adicionó el valor del contrato. Así mismo, refirió que fueron celebrados otrosíes adicionales que ampliaron el plazo del contrato para que la Unión Temporal ejecutara el objeto. Sin embargo, el contratista incumplió reiteradamente las obligaciones que estaban a su cargo y no entregó la obra en su totalidad. 5.3.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato5 a.- De la aplicación proporcional de la cláusula penal – violación del artículo 1596 del Código Civil 5.3.1.- El municipio afirmó que lo que se hizo efectivo a través de los actos administrativos demandados fue el amparo de cumplimiento y no la cláusula 4 Resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre de 2003. 5 Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1 de septiembre de 2005. penal. Y que su finalidad no era el cobro de los perjuicios sufridos por cuenta del incumplimiento, sino el reintegro de una suma de dinero pagada al contratista que no fue invertida en la obra. Agregó que, en todo caso, la aplicación proporcional de la cláusula penal únicamente podía ser solicitada por el contratista. Adujo que no era cierto lo referido por el demandante en cuanto a que el cumplimiento del contrato había alcanzado un porcentaje del 97%. b.- Violación de las normas del Código de Comercio relativas al contrato de seguro, por cobrarle a la compañía una suma superior a la asegurada. 5.3.2.- Sobre este punto sostuvo que debía probarse en el proceso << (…) porqué

los daños y perjuicios causados con el incumplimiento del contrato sobrepasan estos valores. >> C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 8 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 7.- Sostuvo que el análisis de caducidad de la acción debía efectuarse conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA. Afirmó que no había operado la caducidad de la acción de controversias contractuales porque el acto administrativo de liquidación unilateral cobró ejecutoria el 25 de septiembre de 2005 y la demanda fue presentada el 27 de octubre del mismo año. Por lo tanto, concluyó que no había transcurrido el término de 2 años con el que contaba la compañía para la presentación de la demanda. 8.- Sobre los cargos de nulidad, adujo: 8.1.- Violación del debido proceso (art. 29 d la C.P.) a.- El municipio no notificó a la aseguradora las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal, pero sí le notificó los actos de liquidación del contrato que hacían referencia al incumplimiento 8.1.1.- Refirió que en el expediente no había prueba de que las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y se ordenó el pago de la cláusula penal, hubieran sido notificadas a la aseguradora conforme

lo disponían los artículos 44 y 45 del CCA. 8.1.2.- En contraste, afirmó que la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 que liquidó el contrato sí fue notificada a la aseguradora. Incluso, la aseguradora interpuso un recurso de reposición que fue resuelto por medio de la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, la cual fue notificada el 25 de septiembre del mismo año. 8.1.3.- Explicó que la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 era parte de una serie de manifestaciones de voluntad del municipio relacionadas con el incumplimiento del contrato. Por tal motivo, aun cuando la entidad omitió notificar los actos administrativos que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal, dicha irregularidad no implicaba la nulidad de los mismos. b.- El municipio no decretó de manera extemporánea la liquidación unilateral del contrato. 8.1.4.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, precisó que las partes debían liquidar el contrato estatal de común acuerdo dentro del término señalado en el pliego de condiciones o en los términos de referencia o, en su defecto, dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato. 8.1.5.- De igual forma, según lo establecido en el artículo 61 ibídem y en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, advirtió que en el evento en que las partes no lograran la liquidación de común acuerdo, la misma debía ser practicada unilateralmente por la entidad contratante dentro del término de los 2 meses

siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral. Sostuvo que este último término no era perentorio y que la administración conservaba competencia para liquidar el contrato hasta el vencimiento del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. 8.1.6.- Así, afirmó que el contrato No. 66 terminó el 21 de julio de 2003 y que, por tanto, el municipio tenía competencia para liquidar el mismo hasta el 21 de enero de 2006. Como la entidad liquidó unilateralmente el contrato el 23 de julio de 2004, concluyó que la liquidación no fue extemporánea. c.- El municipio no incluyó nuevas condenas al resolver el recurso de reposición contra la resolución de liquidación del contrato. 8.1.7.- Refirió que dicha obligación fue fijada en la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato. Y que no podía considerarse como una nueva condena impuesta por medio del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, sino que hacía parte de la decisión de liquidación unilateral de la administración. 8.2.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato6 a.- La aplicación de la cláusula penal no violó el artículo 1596 del Código Civil 8.2.1.- Señaló que la imposición de la cláusula penal no había sido desproporcionada, porque, además de entregar sólo el 90% de las obras, el 6 Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1 de septiembre de 2005. contratista incumplió otras obligaciones del contrato que tambien causaron

perjuicios al municipio. A modo de ejemplo dijo que el contratista también incumplió obligaciones laborales, la referente a la dotación de seguridad industrial durante la ejecución del contrato, la atinente al debido mantenimiento de aseo y las obligaciones en punto de calidad de la obra. b.- La compañía aseguradora sólo estaba obligada a pagar la suma asegurada. 8.2.2.- Aunque advirtió que los actos administrativos mediante los cuales se liquidó el contrato No. 66 imponían a la compañía y a la Unión Temporal Nueva Granada la obligación de pagar una suma de dinero superior al valor asegurado en el amparo de cumplimiento, afirmó que ello no significaba que las pólizas pudieran afectarse por un valor superior al cubierto. Precisó que la compañía únicamente estaba obligada a pagar las sumas establecidas en los valores amparados y que el excedente debía pagarlo el contratista. D.- Recurso de apelación de la Compañía Suramericana de Seguros S.A. 9.- La Compañía Suramericana de Seguros S.A. solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Destacó que el tribunal no se pronunció sobre el cargo de nulidad fundamentado en el incumplimiento de la entidad contratante. Reiteró los argumentos de nulidad expuestos en los antecedentes de esta providencia.

II. CONSIDERACIONES E.- Presupuestos procesales. 10.- La Sala comparte las consideraciones del tribunal con base en las cuales rechazó la excepción de caducidad formulada por el municipio