CE-05001-23-31-000-2006-02942-01-2010

RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN – Marco normativo / POLICÍA FISCAL Y ADUANERA – Funciones / DECOMISO DE MERCANCÍA – Composición diferente la descrita en la declaración de importación / DESCRIPCIÓN DE MERCANCÍA – Elemento esencial de la declaración de importación / PRUEBA MERCEOLÓGICA – Conducente e idónea para constatar la composición de la mercancía. Sábanas La inexactitud o error en la descripción de las características de la mercancía, es sustancial para la identificación de la misma; no se trata de la inexistencia de algún elemento que pueda ser inferido de otra forma o que pueda pasarse por alto por la irrelevancia del mismo, como lo considera el actor, sino que es característica sustancial el que en la clase de material de que están hechas las sábanas decomisadas se tenga su composición, porque de otra manera, con las mismas declaraciones de importación que se presentaron en el procedimiento administrativo, se podrían haber amparado e ingresado al país otras sábanas, con lo cual no se estaría previniendo el contrabando que es la razón de ser de que las mercancías se encuentren debidamente singularizadas. […] La descripción de la mercancía no constituye entonces, un trámite meramente formal, sino un elemento esencial de la declaración de importación, por lo cual su omisión total o parcial o el erróneo diligenciamiento, constituye infracción al régimen aduanero; la descripción de la mercancía en la declaración de importación no está satisfecha sin aquellos elementos esenciales que tienen la virtud de individualizarla y es tarea de la DIAN, al efectuar la inspección física a la mercancía y después cuando realiza el control

posterior, verificar la cantidad, número de serie, marca, modelo, composición química y todo aquello que particularice la mercancía, para evitar la competencia desleal y proteger el consumo nacional. La prueba merciológica era la relevante, conducente e idónea para constatar la composición de la mercancía y para establecer sin lugar a dudas que se trata de la misma mercancía amparada en las declaraciones de importación exhibidas por la actora, pues se trataba de sábanas.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de Consejo de Estado, Sección Primera, de 4 de febrero de 1999, Radicación 5088, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; de 27 de enero de 2000, Radicación 5425, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 8 de noviembre de 2001, Radicación 6938, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 22 de junio de 2006, Radicación 2000-00168, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Radicación 6664, C.P. Olga Inés Navarrete; de 29 de mayo de 2003, Radicación 7236, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; y de 21 de febrero de 2002, Radicación 7241, C.P. Manuel Santiago

Urueta Ayola.

FUENTE FORMAL: DECRETO 517 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 228 /

DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 232 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 476 / DECRETO 1161 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E)

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02942-01

Actor: ONEY DE JESUS PALACIO BERMUDEZ Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1° de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la no prosperidad de la excepción de inepta demanda y denegó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA El señor ONEY DE JESÚS PALACIO BERMÚDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: - La nulidad de la Resolución N° 8311070-210-636-03396 del 26 de julio de 2005,

proferida por la División de Fiscalización de la Administración de Aduanas de Medellín, mediante la cual se ordenó el decomiso administrativo de una mercancía aprehendida. - La nulidad de la Resolución N° 8311072-A 00198 del 18 de enero de 2006, mediante la cual se confirmó la resolución anterior. - A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le devuelva la mercancía decomisada mediante el Acta de Aprehensión N° 554 y si la mercancía ya ha sido rematada, se le cancele el valor de la misma; se condene a la DIAN a cancelar intereses de mora y a la indexación de la suma desde el día en que la mercancía fue incautada hasta el día en que sea pagada o devuelta efectivamente por la entidad y a indemnizar los prejuicios morales causados por la angustia en que se ha visto sumido por las actuaciones administrativas que se estiman en la suma que equivalgan, en moneda nacional, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, a 1000 salarios mínimos mensuales legales. - Que se ordene a la entidad demandada cumplir con la sentencia en la forma indicada por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que agentes de la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA), el día 17 de mayo de 2005 realizaron inspección a la mercancía de su propiedad que se encontraba en la ciudad de Medellín, quienes levantaron el Acta de Hechos N° 363 del 17 de mayo de 2005, inmovilizando sábanas de origen extranjero a fin de que se les realizara

el respectivo estudio de merciología. Relató que mediante Acta de Inspección N° 8311070-A-8363084 del 2 de junio de 2005, un funcionario adscrito a la División de Fiscalización Aduanera de Medellín debidamente comisionado, se presentó a las instalaciones de la Policía Fiscal y Aduanera -POLFAa inspeccionar la mercancía y en desarrollo de esta diligencia la mercancía fue aprehendida mediante Acta de Aprehensión N° 8311070 A-554 del 2 de junio de 2005, fundamentada en que ésta era de procedencia extranjera y no se encontraba amparada en las declaraciones de importación, ya que la composición de las mercancías descritas en tales declaraciones era diferente a la composición encontrada en las pruebas merciológicas; señaló como causal la establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Que dicha mercancía fue dejada en custodia del DEPÓSITO ALMAGRARIO S.A. de la ciudad de Envigado para lo cual se emitió el Documento de Ingreso, Inventario y Avalúo de Mercancías Aprehendidas N° 39111102822 del 3 de junio de 2005 que fue valorada en la suma de $250397.380.oo, documento que después fue aclarado en algunos ítems el 26 de julio de 2005 mediante la Resolución N° 1107006573393; que nuevamente el 16 de enero de 2006 se corrige el citado documento por medio de la Resolución N° 1107006570157, toda vez que se había tomado como composición de la mercancía la descrita en el

empaque, debiendo ser la que aparece en el resultado del análisis merciológico. Que la mercancía relacionada en los ítems del Acta de Aprehensión y que luego aceptó la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración coincidía en todo en su descripción, menos en la composición merciológica arrojada por las pruebas técnicas. Que con escrito radicado con el N° 10219 del 14 de julio de 2005, solicitó a la DIAN la entrega de la mercancía aprehendida, así como la viabilidad jurídica de permitir a los importadores realizar las correcciones a las declaraciones de importación que lo requirieran, estando dispuesto al pago de una sanción mínima, pues el hecho de colocar unos porcentajes de composición diferentes no causó ningún perjuicio al Estado al momento de importar la mercancía, ya que todos los impuestos y aranceles fueron pagadas correctamente y éstos hubieran sido los mismos así los porcentajes fueran diferentes. Señaló que el 26 de julio de 2005, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Medellín, profirió la Resolución N° 8311070-210-636 03396, por medio de la cual se declaró de contrabando la mercancía y en consecuencia se ordenó el decomiso administrativo a favor de la Nación. Que presentó el recurso de reconsideración, argumentando que las autoridades de policía tomaron decisiones por fuera de sus competencias y funciones, porque fueron ellas quienes solicitaron la práctica de la prueba técnica sin tener en cuenta que sus funciones son de apoyo y control, porque la facultad era de la DIAN,

según lo dispuesto en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, que señala que la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; que la medida cautelar debió decretarse por un funcionario de la DIAN. Que en el recurso de reconsideración citó un concepto de la DIAN por el cual se permitió que la Policía Fiscal y Aduanera pudiera retener mercancías, siempre y cuando existan indicios, lo que no ocurrió en este caso, pues los funcionarios policiales decidieron por su propia cuenta practicar una prueba técnica sobre la mercancía y una vez obtuvo los resultados intervino la DIAN; que explicó que la mercancía sí estaba amparada en un documento de importación y que por ello existía la convicción de que las prendas tenían la composición especificada en las etiquetas, por lo que se encontraba amparado por el principio de la buena fe; que además debe tenerse como criterio para evaluar la situación, el hecho de haber cumplido con sus obligaciones aduaneras de declarar la mercancía y pagar los tributos al Estado; que la diferencia de composición no es relevante y que el Estado no puede percibir ingresos sin causa justa. Agregó que en el recurso de reconsideración, se acreditó el vínculo comercial mediante facturas aportadas las cuales no fueron tachadas de falsas por la DIAN, para demostrar su condición de comprador de buena fe en el mercado interno, porque no era el comprador directo de las mercancías ni el declarante,; que este vínculo comercial se dio con las Importadoras y Comercializadoras de las

mercancías, a saber, IMPOR-OMEGA LTDA, ISSA DISTRIBUCIONES LTDA,

IMPORTADORA LAS AMÉRICAS LTDA Y SWANY TEXTILE LTDA.

Anotó que el 15 de noviembre de 2005, la División Jurídica Aduanera ordenó la realización de inspección ocular directa que solicitó, para que se estableciera si efectivamente las mercancías fueron descritas en las declaraciones de importación acorde a como lo dicen las etiquetas, diligencia que se realizó el 6 de enero de 2006; que se puede concluir sin lugar a dudas que la única diferencia entre la mercancía aprehendida y la relacionada en la declaración de importación, es la composición, hecho que ni la misma DIAN podía detectar en las inspecciones o nacionalizaciones al momento del levante por carecer de los equipos técnicos necesarios para realizar las pruebas merciológicas; que la mercancía se describió tal y como el proveedor la referencia en la factura y en la etiqueta, por lo que considera que no es justo afectar los derechos reconocidos; que la responsabilidad objetiva tiene sus límites. Que pese a lo anterior, el 18 de enero de 2006 mediante la Resolución N° 8311072 –A-0198, la División Jurídica Aduanera de Medellín, resolvió el recurso de reconsideración confirmando la Resolución de Decomiso N° 8311070-210-63603396 del 26 de julio de 2005, por existir diferencias en las composiciones, tipos de tejido, acabados y subpartidas arancelarias en la mercancía aprehendida, con la descrita en la declaración de importación. Insistió en que en este caso se debe aplicar el principio de la buena fe, toda vez

que le era imposible a él y a la misma DIAN establecer con certeza al momento de la importación la composición merciológica real y por ello la descripción y composición merciológica se informó tal y como venía en los documentos soportes suministrados por los proveedores en el exterior. Argumentó además que el haber colocado la composición merciológica arrojada por las pruebas técnicas realizadas a posteriori, no habría afectado para nada la importación y no habría implicado un mayor pago de tributos, por lo que no tendría sentido colocar una composición merciológica diferente si con ello no se ahorraba un solo peso en tributos. Que es claro que la misma DIAN, cuando se le presentó la mercancía para conceder el levante, al igual que con la prueba de inspección física que se solicitó, constató que todo coincidía con lo descrito en las declaraciones de importación y que el importador colocó como descripción los datos suministrados por los proveedores en el exterior en los documentos soporte; que entonces hubo un error compartido, porque la DIAN debe aceptar que se equivocó y entender que no se le causó daño o perjuicio al Estado, que no puede enriquecerse sin causa recibiendo los tributos y posteriormente constatar un error, quedarse con la mercancía, imponer unas sanciones del 200% y sumir al usuario aduanero en una angustia total por la impotencia a la que se vio sometido.

B. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El actor citó como vulnerados los siguientes artículos: 1, 2, 6, 29, 83 y 363 de la Constitución Política; 2 del C.C.A., 3 de la Ley 58 de 1982 y el literal b) del artículo

2° del Decreto 2685 de 1999. Explicó así el concepto de violación: En lo relacionado con los artículos de la Constitución Política que consideró violados, señaló que el debido proceso en materia sancionatoria debe estar informado y soportado en el principio de la buena fe y la imputabilidad o no de la conducta realizada y que las garantías que de este derecho se derivan deben aplicarse al ámbito tributario, por lo que no debe aplicarse la responsabilidad objetiva en un Estado social de derecho; que el Estado está obligado a proteger sus bienes y derechos y en este caso quedó desprotegido; que la Policía Fiscal y Aduanera -POLFAextralimitó sus funciones toda vez que no podía realizar, sin previo requerimiento de la DIAN, los estudios técnicos de merciología, por lo cual actuó sin competencia y no se observó el debido proceso; que no se tuvo en cuenta el principio de la buena fe del importador, que se ciñó a las referencias, marcas, número de piezas y composición merciológica dadas por los proveedores en el exterior a quienes compró la mercancía, lo cual lo obligaba a poner los mismo datos en las descripciones de la declaración de importación y que la misma DIAN se equivocó porque cuando presentó la mercancía para el levante cayó en el mismo error que el importador y aceptó como correcto lo informado por el proveedor y que además no se ocasionó daño alguno al Estado. En relación con el artículo 363 de la C.P. que consideró violado, manifestó que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, porque se le despoja injustamente de una mercancía que le costó dinero y sobre

la cual pagó tributos; que se viola la eficiencia porque la DIAN sabe que por tener la mercancía una composición merciológica diferente, no cambia su descripción y no hay lugar al pago de mayores tributos a favor del Estado y con el proceso se le está haciendo incurrir en pérdidas cuantiosas y al Estado en un desgaste inútil y costoso. Argumentó que se violaron los artículos 2° del C.C.A. porque no se aplicó el principio de la buena fe y 3° de la Ley 58 de 1982 porque se violaron los cometidos estatales, toda vez que el Estado recibió lo estrictamente establecido como tributo y se apropió de unas mercancías que no le pertenecen, aplicando una responsabilidad objetiva, una vez que corrigió su error. Finalmente argumentó que se violó el principio de justicia consagrado en el literal b) del Decreto 2685 de 1999, que dispone que los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, que la aplicación de las normas aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más de aquello que la misma ley pretende y que además la POLFA no se encontraba revestida de atribuciones para la solicitud de prueba merciológica ya que no existía ningún indicio de que la mercancía aprehendida fuera de contrabando y no existía orden o instrucción en tal sentido por funcionario alguno de la DIAN; que se violó el principio de justicia porque se le

atropelló de manera arbitraria e irracional.

C. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales propuso la excepción de inepta demanda y solicitó que en caso de que no prosperara, no se accediera a las pretensiones de ésta.

Precisó que de conformidad con el artículo 53 de la Ley 633 de 2000 que creó la Dirección de la Policía Fiscal y Aduanera, los funcionarios que la integran podrían por delegación expresa del Director General de la DIAN, adelantar procesos de fiscalización y control, así como soportar los operativos de control tributario que realice la entidad en el territorio nacional; que así mismo el Decreto 517 de 2001, modificatorio del artículo 2° del Decreto 1265 de 1999, incluyó dentro de la organización interna de la DIAN, a la Dirección de la Policía Fiscal y Aduanera; en su artículo 3° determinó entre sus funciones las de apoyar las acciones de control aduanero tendientes a la represión del contrabando, retener las mercancías sobre las cuales existan indicios de haber infringido el régimen aduanero y pueden ser objeto de aprehensión y, ponerlas a disposición de la dependencia competente, una vez efectuado el inventario; colaborar y apoyar a las áreas de Comercio Exterior, Fiscalización Aduanera y Control Cambiario, en todas las acciones y operativos de control que desarrollen para la prevención y represión de infracciones al régimen aduanero y cambiario; proporcionar vigilancia y seguridad en los diferentes lugares sobre los cuales se tengan indicios de que pueden almacenar mercancías de contrabando o pruebas que sean necesarias dentro de

las investigaciones que adelanta la entidad. Manifestó que consecuente con lo anterior, la Policía Fiscal y Aduanera, elaboró el Acta de Hechos N° 0363 del 17 de mayo del 2005, ejerciendo precisamente sus labores de control procedió a inmovilizar la mercancía y acto seguido, dejó el caso a disposición de la División de Fiscalización Aduanera, por medio del oficio 0282 del 1° de junio de 2005, informando los antecedentes de hecho que originaron la inmovilización, aclarando que se remitía para estudio técnico para resolver la situación jurídica de la misma. Que fue la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien verificó la legalidad de las importaciones de las sábanas, tal y como lo establece el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, por lo cual el procedimiento se realizó conforme a las facultades legales. Que como lo demuestra la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se determina claramente que los artículos decomisados, presentan diferencias en cuanto a la composición, tipo de tejido, acabado y subpartidas arancelarias por la cual se debía clasificar la misma, frente a las declaraciones de importación que pretenden ampararlas; que por lo anterior concluyó, que la mercancía que detallan las declaraciones de importación, es totalmente diferente a la decomisada. Anota que aunado a lo anterior, la Resolución N° 0362 de 1996 establece que en la descripción de las mercancías deben identificarse los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso, según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que la

tipifique y la singularice y que, la Resolución N° 2954 de 1996 literal B. “Otras confecciones y otros artículos textiles”, dispone que en las declaraciones de importación de estos ítems, la descripción de las mercancías debe contener la denominación de la confección: ejemplo: ropa de cama, mantas, etiquetas, escudos, etc, y composición del tejido empleado: % de fibras según naturaleza. Considera que en el caso que nos ocupa, si bien coinciden algunos elementos tales como la denominación de la confección (ropa de cama), la unidad comercial, la marca y la referencia, no coincide la composición, tipo de tejido, acabado y subpartida arancelaria; por lo que la mercancía que no corresponda con la descripción declarada, se entiende como no amparada y, en consecuencia, se encuentra dentro de las causales del artículo 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999. Que se concluye sin lugar a dudas que los documentos de importación no amparan la mercancía en discusión, sino que amparan una mercancía diferente. Anota que la descripción de la mercancía no constituye un trámite meramente formal, sino un elemento esencial de la declaración de importación, razón por la cual, la omisión total o parcial y el erróneo diligenciamiento de la descripción de la mercancía en la declaración de importación, constituye infracción al régimen aduanero, ya que no es lo mismo una mercancía con composición 50% poliéster y 50% algodón, a una mercancía con composición 98.64% poliéster – 1.36 algodón, pues de ser así, se estaría permitiendo que una misma declaración de importación

valiera indistintamente para las mercancías con las mismas características generales, por las cuales no se ha pagado tributo alguno ya que nunca han sido presentadas a la aduana, favoreciendo con ello el contrabando de las mismas; que como el actor no logró demostrar que las mercancías decomisadas ingresaron legalmente al país, procedía ordenar el decomiso. Que no se desconoce el principio de la buena fe, pues el decomiso de los bienes no se hace en consideración al estudio y valoración de una conducta considerada como de mala fe o dolosa, sino sobre el supuesto objetivo de incumplimiento de exigencias de normas aduaneras, toda vez que en la instancia de la vía gubernativa se está frente a una contravención administrativa y no frente a un delito.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en el fallo que se recurre, declaró la no prosperidad de la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.

En relación con la cuestión de fondo debatida, destacó que las fichas originales en las que se consignan los resultados de los análisis de laboratorio que sobre la mercancía inmovilizada llevó a cabo la División Técnica Aduanera de la DIAN, se encontró que no sólo existían diferencias importantes en la composición del material de la tela de las prendas, que es sustancialmente diferente al encontrado respecto del anunciado, sino que además la subpartida arancelaria declarada no corresponde con la correcta; que debe destacarse cómo en ningún momento en la demanda se ha controvertido la validez de las conclusiones arrojadas en el análisis de laboratorio (folio 141 y ss). Consideró que de conformidad con el Decreto 517 de 2001, la Policía Fiscal y

Aduanera actuó con la competencia debida y que los actos administrativos demandados sirven para corroborar que fueron proferidos por la División de Fiscalización de la DIAN de Medellín. Explicó que en principio la autoridad aduanera asume que la mercancía que se le presenta es la que aparece en las declaraciones de importación. Señaló que de conformidad con la legislación aduanera, son responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía. Afirmó que no es cierto, como lo afirma el actor en la demanda, que la mercancía importada bajo una determinada subpartida es exactamente la misma en que debió haberse registrado la importación, aún después de haberse establecido el cambio sustancial de la composición, pues la que se consignó en las Declaraciones de importación es la N° 6302310000, siendo que debió haberse registrado la N° 6302.22.00.00, como lo sugirió el resultado de análisis de laboratorio, pero que esto no fue discutido en la demanda ni durante el desarrollo de la etapa administrativa. Que la autoridad aduanera dispuso el decomiso de la mercancía con fundamento en que ésta era diferente de la que se había declarado en las Declaraciones de Importación, pues la composición, el tipo de tejido, el acabado y la subpartida arancelaria eran diferentes, lo cual atiende lo dispuesto por el artículo 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6° del Decreto 1161 de 2002.

Consideró que tal como lo prevén los parágrafos 1° y 2° del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, si el cambio de composición de la mercancía de tela importada y los errores en el tipo de tejido, en el acabado y en la subpartida, fueron considerados por el actor como simples omisiones que no generaban violación legal ni administrativa, el importador que no es sujeto procesal interviniente en esta actuación, disponía de un término de 15 días, siguientes al levante, para presentar una declaración de legalización, que no le hubiera acarreado ninguna sanción y sin embargo no se hizo. Señaló que aún después de haber sido verificado el levante de la mercancía, también se tuvo la opción de presentar voluntariamente una declaración de legalización, para el caso en el cual los eventuales errores u omisiones parciales en la descripción de la mercancía implicaran la vulneración de una restricción legal o administrativa o dieran origen al pago de menores tributos, cancelando por concepto de rescate el 10% del valor en aduana de la mercancía, lo cual, tampoco se habría realizado, lo que permite advertir que no se encuentra justificado en forma alguna el error que el actor reconoce.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En memorial obrante a folios 333 a 342 el actor solicita que se revoque el fallo

apelado. Consideró, en síntesis:

1. Que el artículo 3° del Decreto 517 de 2001 mediante el cual se regulan las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera -POLFA, si bien dispone que pueden ordenar y ejecutar operativos para prevenir y reprimir el contrabando, así como

retener las mercancías sobre las cuales existan indicios de que han infringido el régimen aduanero, en el presente caso, pese a que no existían dichos indicios, porque a simple vista no se detecta el porcentaje de algodón o poliester, fue ella misma quien efectivamente solicitó que se realizara la prueba de la composición, con equipos técnicos adecuados y es solamente a partir del resultado emitido por parte del laboratorio que se decide continuar con el proceso, interviniendo entonces la DIAN para ejecutar el decomiso; que la arbitrariedad de la POLFA no se puede subsanar.

2. Que en la sentencia apelada se insiste en el hecho de que por tratarse de un error, el cual fue aceptado, éste se debió corregir en las etapas previstas por la ley; insiste en que se trataba de un error invencible e imposible de subsanar, pues todas las personas y entidades intervinientes en el procedimiento, a saber: el importador, la DIAN, la Policía Fiscal y Aduanera POLFA, el comercializador, coincidieron en apreciar la mercancía tal cual venía descrita en la etiqueta.

3. Señala que se puede subsanar lo que se conoce y adolece de algún error, pero no se puede subsanar lo que se cree que está bien como ocurrió en su caso, puesto que sólo tuvo conocimiento de la diferencia en la composición merciológica de la mercancía, que había adquirido en el mercado interno, cuando se hizo la prueba de laboratorio ordenada por la POLFA, razón por la cual, una vez analizadas las consecuencias del impacto fiscal, se invocó el derecho elemental de justicia y el principio de la buena fe para que se subsanara una situación que

no fue detectada en ninguna de las etapas anteriores al decomiso; que incluso en el procedimiento administrativo cuando se hizo la inspección ocular, la misma DIAN concluyó que la descripción de la mercancía era igual a la de la etiqueta y a la de las declaraciones de importación, excepto en su composición merciológica, lo cual sólo era posible establecer después de una prueba de laboratorios especializada.

4. Que en la sentencia de primera instancia se resalta el levante automático de la mercancía, sin tener en cuenta que no fue automático, porque la mercancía fue presentada e inspeccionada, siendo claro que para esa época la DIAN no tenía los equipos técnicos necesarios para hacer la prueba; que no se tuvieron en cuenta dos circunstancias a) que los proveedores despacharon la mercancía con facturas cambiarias de compraventa y etiquetas con igual descripción y así mismo se describen en las declaraciones de importación; b) que los funcionarios de aduanas frente a los cuales se presentó la mercancía son personas mínimamente conocedoras de las mismas y determinaron que efectivamente correspondía con lo descrito en la declaración de importación y les era imposible en ese momento determinar su composición merciológica de la mercancía, por lo que fue posteriormente que la DIAN adquirió los equipos que le permiten hacer la prueba correspondiente en el mismo momento de la presentación de la mercancía; c) que cuando la mercancía fue distribuida a nivel nacional se hizo con base en la descripción original y los adquirentes como los mismos proveedores adquirieron de buena fe y dieron por sentado que lo que decían las facturas cambiarias de compraventa y las etiquetas correspondía a la realidad, por lo que es preciso

resaltar que si la DIAN no contaba con los equipos técnicos necesarios para establecer una composición merciológica, mucho menos contaban con ello las personas comunes y corrientes en el mercado; e) que en la etapa del proceso administrativo el funcionario encargado de realizar la inspección ocular, igualmente determinó que a excepción de la composición merciológica todos los demás elementos coincidían y que solamente se podía concluir que dicha composición era diferente basado en las pru