CE-05001-23-31-000-2006-03181-01-2011

FALTA DE JURISDICCION - Contra el auto que lo declara no procede ningún recurso El presente asunto se contrae a resolver si la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de rechazar la demanda, declarar la falta de jurisdicción y remitir el proceso a la Jurisdicción Ordinaria, se ajustó o no a derecho. El inciso 4° del artículo 143 del C.C.A. prevé: “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la Corporación o juzgado que ordena la remisión.” A su vez el inciso 2° del artículo 216 ibídem estatuye que cuando el Juez o Magistrado que está conociendo del proceso declare la falta de competencia o de jurisdicción, debe remitirlo al que considere competente, mediante providencia contra la cual no procede ningún recurso. Así las cosas, no es posible para la Sala cuestionar las razones con fundamento en las cuales el a quo declaró la falta de jurisdicción, pues, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable, ya que contra la misma no procede recurso alguno, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 181 y 216 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 143 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 216

NOTA DE RELATORIA: Se citan las providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 3 de marzo de 2005, Radicado 2004-00413-01, M.P. Rafael E. Ostau

de Lafont Pianeta; del 9 de junio de 2005, Radicado 2005-00040-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso; del 31 de agosto de 2006, Radicado 2002-04378-01, M.P. Camilo Arciniégas Andrade; y del 22 de marzo de 2007, Radicado 2003-03126-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD - No procede hacerlo al juez que carece de jurisdicción sino a quien le competa en forma definitiva Frente a la decisión del Tribunal de rechazar la demanda en relación con la CREG, por haber operado la caducidad de la acción, es menester precisar que la Sala, en un asunto similar al que ocupa su atención, sostuvo: “Y si bien es cierto que el Tribunal rechazó la demanda frente a la CREG, por haber operado la caducidad de la acción, lo cierto es que no debió impartir dicha orden, por cuanto el rechazo de la demanda solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Magistrado que conoce de manera definitiva del asunto, que en este caso no se trata del Juez contencioso. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el numeral 1° del auto recurrido, que rechazó la demanda contra la CREG, y en su lugar, enviar el expediente a la jurisdicción ordinaria, para lo de su cargo.” Por ser totalmente aplicables las consideraciones transcritas al caso concreto, la Sala

revocará el auto apelado en cuanto rechazó la demanda respecto de la CREG y, en su lugar, ordenará enviar el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, para que asuma por competencia el estudio del presente asunto, o de considerarlo, formule el respectivo conflicto negativo de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la providencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 1 de marzo de 2007, Radicado 2003-01293-01, M.P. Martha Sofía

Sanz Tobón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03181-01

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P.

Demandado: COMISION REGULADORA DE ENERGIA Y GAS - CREG Referencia: APELACION AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la providencia de 1° de diciembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda frente a la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, declaró la falta de jurisdicción y ordenó enviar el expediente a la Jurisdicción Ordinaria.

I.- ANTECEDENTES.

AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P., a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos expedidos por XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., con fundamento en las Resoluciones 077 y 111 de 2000, de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-, contenidos en i) la factura núm. XMSIC 925 de 12 de febrero de 2006, en relación con la liquidación del cargo por capacidad del periodo comprendido entre el 1° y el 31 de enero de 2006; y ii) la Resolución núm. 030 de 28 de febrero de 2006, que resolvió un recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido a AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. en la factura núm. XMSIC 925 de 12 de febrero de 2006, y el monto del cargo por capacidad, correspondiente al periodo comprendido entre el 1° y el 31 de enero de 2006, que resulte de la liquidación efectuada con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca el respaldo o firmeza real que dicha sociedad aporta al Sistema Interconectado Nacional.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de 1° de diciembre de 2006 i) rechazó la demanda frente a la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, ii) declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda instaurada contra XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN

MERCADOS S.A. E.S.P. y iii) remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín. Como fundamento de la decisión adujo el a quo que al juez ordinario le compete dirimir los conflictos que surjan de los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, por regirse por las normas de derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994. Que los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública y, por ende, se rigen por el derecho privado, tal y como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Que el Consejo de Estado, en la providencia de 9 de marzo de 2000 (Expediente núm. 16661, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque), señaló que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de los contratos de servicios públicos definidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1994; de aquellos que contengan cláusulas exorbitantes (artículo 31 ídem) y de los actos expedidos con fundamento en dichos contratos y que de alguna forma afecten la prestación del servicio público o la ejecución del contrato, tales como la negativa a su celebración, la suspensión, terminación, corte y facturación, que son típicos actos administrativos. Que el contrato celebrado inicialmente entre INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A.

E.S.P. -ISAy la demandante, y luego cedido por aquella a XM S.A. E.S.P., es de derecho privado, según se desprende de su objeto: “Encomendar a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. –ISA-, CENTRO NACIONAL DE DESPACHO CND, en su calidad de ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INTERCAMBIOS COMERCIALES –SICla realización de los siguientes actos en nombre del MANDANTE: 1. Realizar la liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, efectuadas por medio del SIC, las cuales para efecto de este contrato se denominarán TRANSACCIONES EN LA BOLSA DE ENERGÍA.” Que como no se trata de un contrato de condiciones uniformes, no contiene cláusulas exorbitantes, ni implica el ejercicio de una prerrogativa especial, su conocimiento no corresponde a esta Jurisdicción. Por último, agregó que si en gracia de discusión se estimara que por haberse demandado a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, es competente ese Tribunal para conocer la demanda, en virtud del fuero de atracción, ello tampoco sería posible, habida cuenta de que respecto de la entidad pública, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada. Al efecto, señaló que la demanda se presentó el 5 de julio de 2006, cuando ya habían transcurrido los 4 meses consagrados en el artículo 136 numeral 2° del C.C.A., para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 077 y 111 de 2000, expedidas por la CREG.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la parte actora presentó en tiempo recurso de apelación y expuso los siguientes argumentos:

1. Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CREG: adujo al respecto que las Resoluciones CREG 077 y 111 de 2000, expedidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREGpara regular aspectos técnicos y económicos del Mercado Energético Colombiano, fueron demandadas en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, por lo cual no cabe su vinculación por la pretensión de nulidad de los mencionados actos, tal y como lo consideró el Tribunal, sino por “las graves consecuencias económicas” que con la aplicación de los mismos se ocasionó a AES CHIVOR &

CIA S.C.A. E.S.P.

2. Jurisdicción competente: señaló que, en virtud de la modificación introducida por la Ley 1107 de 2006 al artículo 82 del C.C.A., la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para resolver los conflictos que se presenten frente a la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones administrativas.

Dicha norma es clara en establecer que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce de las controversias originadas en los litigios donde sean parte las entidades públicas, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos. En el caso concreto, XM S.A. E.S.P. es una Empresa de Servicios Públicos Mixta, con capital público superior al 50%; de allí que las controversias que se susciten respecto de ella, deben ventilarse en esta y no en otra Jurisdicción.

Precisa además que el Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir varios conflictos de competencia surgidos con ocasión de casos similares al que se controvierte, incluso demandas presentadas por AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. contra actos administrativos expedidos por ISA, decidió que la Jurisdicción competente era la Contencioso Administrativa. Para resolver se,

C O N S I D E R A

Competencia. Es competente la Sala para decidir el recurso de apelación presentado por la actora contra la providencia que rechazó la demanda frente a la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda instaurada contra XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. y remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 1395 de 20101, que creó un nuevo artículo en el Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Artículo 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia .” (Subraya y negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 181 numeral 1° del C.C.A., preceptúa:

“Artículo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

El asunto planteado a la Sala. El presente asunto se contrae a resolver si la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de rechazar la demanda, declarar la falta de jurisdicción y remitir el proceso a la Jurisdicción Ordinaria, se ajustó o no a derecho. El inciso 4° del artículo 143 del C.C.A. prevé: “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad. Para todos los efectos legales 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la Corporación o juzgado que ordena la remisión.” A su vez el inciso 2° del artículo 216 ibídem estatuye que cuando el Juez o Magistrado que está conociendo del proceso declare la falta de competencia o de jurisdicción, debe remitirlo al que considere competente, mediante providencia contra la cual no procede ningún recurso. Así las cosas, no es posible para la Sala cuestionar las razones con fundamento en las cuales el a quo declaró la falta de jurisdicción, pues, como se ha señalado en reiteradas oportunidades2, dicha providencia no es apelable, ya que contra la misma no procede recurso alguno, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos

181 y 216 del C.C.A. Frente a la decisión del Tribunal de rechazar la demanda en relación con la CREG, por haber operado la caducidad de la acción, es menester precisar que la Sala, en un asunto similar al que ocupa su atención, sostuvo: “Y si bien es cierto que el Tribunal rechazó la demanda frente a la CREG, por haber operado la caducidad de la acción, lo cierto es que no debió impartir dicha orden, por cuanto el rechazo de la demanda solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Magistrado que conoce de manera definitiva del asunto, que en este caso no se trata del Juez contencioso. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el numeral 1° del auto recurrido, que rechazó la demanda contra la CREG, y en su lugar, enviar el expediente a la jurisdicción ordinaria, para lo de su cargo.”3 (Resaltado fuera del texto). 2 Ver entre otras, providencia de 3 de marzo de 2005, Expediente núm. 2004-00413-01. C.P.: Dr. Rafael E.

Ostau de Lafont Pianeta. Actora: PROELECTRICA & CIA. S. C. A. E.S.P.; providencia de 9 de junio de 2005, Expediente núm. 2005-00040-01. C.P.: Dra. María Claudia Rojas Lasso. Actora: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.; providencia de 31 de agosto de 2006, Expediente núm. 2002-04378-01. C.P.: Dr. Camilo

Arciniégas Andrade. Actora: CHIVOR S.A. E.S.P.; y providencia de 22 de marzo de 2007, Expediente núm. 2003-03126-01. C.P.: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. Actora: CENTRAL HIDROELECTRICA DE

BETANIA S.A. E.S.P.

Por ser totalmente aplicables las consideraciones transcritas al caso concreto, la Sala revocará el auto apelado en cuanto rechazó la demanda respecto de la CREG y, en su lugar, ordenará enviar el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, para que asuma por competencia el estudio del presente asunto, o de considerarlo, formule el respectivo conflicto negativo de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el numeral 1° de la parte resolutiva de la providencia apelada, que rechazó la demanda presentada contra la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-.

SEGUNDO: Envíese el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el correspondiente reparto y lo de su cargo.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de junio de 2011. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ Presidente 3 Providencia de 1° de marzo de 2007. Expediente núm. 2003-01293-01. C.P.: Dra. Martha Sofía Sanz

Tobón. Actora: CHIVOR S.A. E.S.P.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO