CE-05001-23-31-000-2006-03476-01(0294-11)-2012

PENSION DE JUBILACION POR APORTES – Reconocimiento / FALSA MOTIVACION – el reconocimiento de la pensión no condiciona el goce y la efectividad de la prestación / RETIRO DEL SERVICIO – Condición para el pago de la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, en el artículo 279 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como es el caso de la actora, es decir, que las disposiciones mencionadas conservan su vigencia en cuanto a docentes se refiere. En las anteriores condiciones, los actos acusados están afectados de falsa motivación, si se tiene en cuenta que la disposición que sirvió de base al reconocimiento, no condiciona el goce y efectividad de la prestación al hecho de que el beneficiario se encuentre retirado del servicio, razón por la cual, asistió razón al Tribunal al anular parcialmente el acto acusado, en cuanto impuso tal condicionamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / LEY 60 DE 1993 – ARTICULO 6 / LEY 4 DE 1992 / LEY 224 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03476-01(0294-11)

Actor: AMPARO DEL SOCORRO LONDOÑO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DUCACION NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES AMPARO DEL SOCORRO LONDOÑO DE SEPÚLVEDA por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de las Resoluciones No. 36843 de 7 de julio de 2005 y No. 2552 de 15 de noviembre del mismo año, proferidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante los Departamentos de Antioquia, Risaralda y Chocó, y la Coordinadora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquia, y por los Secretarios de Despacho de las áreas de Gestión de Secretarias de Educación y Cultura y Servicios Administrativos del Municipio de Itagüí, respectivamente, por medio de las cuales le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1.799.384,00 a partir del momento de la aceptación de la renuncia. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 2003, es decir, sin condicionarla al retiro del servicio. Igualmente, solicita se condene a la entidad demandada a pagarle las mesadas

atrasadas y a que se le incluya en la nómina de pensionados de la misma. Finalmente, pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que realizó solicitud de pensión mediante escrito de 28 de julio de 2004, la cual fue resuelta mediante las Resoluciones atrás citadas, reconociendo la prestación pero condicionando su efectividad a la aceptación de la renuncia presentada por la actora.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Constitución Política Nacional: artículo 128.  Decreto Ley 224 de 1972: Artículo 5.  Ley 91 de 1989.  Ley 60 de 1993.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición de las resoluciones acusadas se vulneró el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, que señala que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión y que la edad de retiro forzoso es de 65 años. El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 regula lo relativo a la compatibilidad entre las pensiones y cualquier otra clase de remuneraciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda con base en lo estipulado en el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público. Así las cosas, una vez entró a regir

la nueva Carta Política, las personas que habían cumplido con los requisitos para gozar de la doble remuneración, tienen un derecho adquirido. El 7 de julio de 2005 -de manera condicionadase le reconoció a la demandante el estatus de pensionada, razón por la cual no cuenta con los beneficios destinados al personal que obtuvo la pensión antes de la fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política Nacional y de la Ley 4 de 1992, pues para esa época la postulante no había adquirido la calidad allí exigida. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La excepción de falta de integración del litis consorcio necesario no está llamada a prosperar, pues el reconocimiento de la pensión a favor de la demandante debe ser realizado por la última entidad en la que prestó sus servicios, la cual está facultada para repetir por las respectivas cuotas partes con que deben concurrir las restantes entidades. Conforme a la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a pensión quienes a la fecha de su vigencia, reúnan 20 años de aportes y tenga 55 años de edad, lo cual fue acreditado por la demandante ante el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, según la Resolución No. 36483 de 2005, expedida por el demandado. El artículo 128 de la Constitución Nacional, establece la prohibición de obtener una doble asignación que provenga del tesoro público, pero a su vez, hace una salvedad frente a los casos expresamente determinados por la ley, entre éstos, los relativos al personal docente, en los que existe compatibilidad entre la pensión

ordinaria de jubilación y las demás asignaciones a que tengan derecho, bien sea la pensión gracia o la remuneración salarial. El citado precepto constitucional fue desarrollado a través del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el que se establecen las excepciones relativas a las prestaciones sociales del magisterio, las cuales serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. Igualmente, tales excepciones fueron señaladas en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículos 19 de la Ley 4 de 1992. Según jurisprudencia del Consejo de Estado, las asignaciones fijadas a los docentes en normatividades anteriores a la vigencia de la Ley 4 de 1992, cuyo reconocimiento era compatible con la pensión de jubilación, conservan su validez jurídica. Lo anterior, en armonía con lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley 60 de 1993, que estableció la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario de los docentes incorporados a las plantas del nivel territorial. Con base en las anteriores normas se evidencia que la demandante tiene derecho a gozar de la pensión por aportes que le fue reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que le sea exigido el retiro definitivo del servicio. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 93 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Antioquia, de cuyas razones de inconformidad se destacan

las siguientes: De conformidad con lo estipulado en la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 2709 de 1994 que regula la pensión de jubilación por aportes, ésta será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se le efectuaron los respectivos aportes, los cuales, no se realizaron durante 6 años continuos o discontinuos, como lo exige la norma. Por lo anterior, la entidad responsable de reconocer y pagar dicha pensión es el Seguro Social, quien no ha sido vinculado al proceso en estudio, razón por la cual no se conformó el litis consorcio necesario. Adicionalmente, el artículo 2 de la citada norma establece como requisito para el pago de la pensión por aportes que el docente se haya retirado del servicio. La administración sólo puede retirar del servicio a los docentes menores de 65 años que no estén inscritos en el escalafón y que estén gozando de pensión de jubilación, pero no puede hacerlo en los casos de docentes escalafonados y pensionados sino de conformidad con lo prescrito en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, es decir, que se encuentre apto mental y físicamente para el desempeño del cargo. La calidad de pensionado debe ser de carácter permanente y vitalicio, y la acción para su reconocimiento es imprescriptible, lo cual no ocurre con los factores económicos que integran la base salarial sobre la cual se calcula el monto de la pensión, por tal motivo, el plazo para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses. Adicionalmente, el presente asunto

se halla viciado de nulidad, pues no fue agotada la vía gubernativa. Para resolver, se C O N S I D E R A La entidad demandada, centra su inconformidad con el recurso de apelación, en los siguientes aspectos:  De conformidad con lo estipulado en la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 2709 de 1994 que regula la pensión de jubilación por aportes, deber ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se le efectuaron los respectivos aportes, es decir, el Seguro Social, quien no fue vinculado al proceso.  El plazo para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses.  El presente asunto se halla viciado de nulidad, pues no fue agotada la vía gubernativa.  Para el pago de la pensión por aportes, es necesario que el docente se haya retirado del servicio. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El 7 de julio de 2005, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Antioquia, reconoció una pensión de jubilación por aportes a AMPARO DEL SOCORRO LONDOÑO DE SEPÚLVEDA, por haber laborado en varias entidades de derecho público por más de 20 años. En el mismo acto se hizo la distribución de cuotas partes entre el Instituto de Seguros Sociales, el municipio de Itagüí y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el artículo primero, se señaló expresamente que la pensión reconocida se haría efectiva a partir del momento de aceptación de la renuncia, disposición que

dio lugar a interposición de recurso de reposición, que al ser resuelto, confirmó el acto recurrido, mediante Resolución 2552 del 15 de noviembre de 2005. Sobre la primera de las inconformidades, es decir, sobre la falta de integración del Litis consorcio necesario, por cuanto además de la entidad demandada, al pago de la pensión concurren otras dos entidades, la Sala confirmará la decisión que en relación con el tema tomó el Tribunal de primera instancia, en atención a que el reconocimiento de la pensión, por disposición legal y como así se hizo, le correspondía a la última entidad donde la interesada prestó sus servicios, siendo esta la obligada a exigir de las demás las cuotas partes correspondientes. En el presente asunto no está en discusión el derecho que tenía la actora al reconocimiento de la pensión, ni tampoco que la última entidad a la que estuvo vinculada fue al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y es innegable que por disposición legal era este el obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. En efecto, el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en el artículo 10º, dispone: Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

En el asunto en estudio, se cumplen las previsiones de la norma transcrita si se tiene en cuenta que en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, llevaba un total de 6 años afiliada, lo que quiere decir, que es este el obligado a su reconocimiento y pago. En las anteriores condiciones, por este aspecto no asiste razón a la Entidad demandada. Afirma igualmente el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el presente asunto no se agotó la vía gubernativa, afirmación que no se encuentra ajustada a la realidad, si se tiene en cuenta que en los actos acusados se dijo expresamente que contra la Resolución inicial 36843 del 7 de julio de 2005 procedía el recurso de reposición, que a pesar de no ser obligatorio al tenor del inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, fue interpuesto por la actora lo que dio origen a la expedición de la Resolución 2552 del 15 de noviembre de 2005, igualmente demandada en este proceso. Por lo anterior, esta inconformidad tampoco está llamada a prosperar. En relación con la afirmación de que ocurrió la caducidad, por no haber interpuesto la acción dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del último de los actos acusados, no asiste razón a la demandada, en consideración a que es la misma Ley, artículo 136, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, la que dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser demandados por los particulares o por la administración, en cualquier tiempo. Resulta en consecuencia, inane adentrarse en discusiones sobre si en el presente

caso se configuró o no la caducidad de la acción si se tiene en cuenta que los demandados son los actos que precisamente reconocieron la pensión a la actora. Dilucidado lo anterior, la Sala entra al estudio del fondo del asunto, que consiste en determinar si para gozar de la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, denominada por aportes, es necesario, encontrarse retirado del servicio. Consta en el expediente que a la actora, por haber acumulado tiempos públicos y privados (fl. 2) le fue reconocida la pensión con fundamento en las previsiones de la Ley 71 de 1988, concretamente en el artículo 7 que dispone: Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. El cumplimiento de los anteriores requisitos dio origen a los actos acusados, sin embargo, la demanda se dirige concretamente contra el hecho de que en el artículo primero de la Resolución 36843 del 7 de julio de 2005 se dispuso hacer

efectivo tal reconocimiento “a partir del momento de la aceptación de la renuncia” y por Resolución 2552 del 15 de noviembre del mismo año, se ratificó en todas y cada una de sus partes dicho acto. La Ley 71 de 1988, sobre el momento a partir del cual debe hacerse efectiva la prestación, señala en el inciso primero del artículo 8º, lo siguiente: Artículo 8 .- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Lo anterior quiere decir que por disposición legal, la pensión debe hacerse efectiva a partir del retiro del servicio, sólo si tal requisito es necesario para su disfrute. La previsión transcrita tiene su fundamento en la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 según la cual, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley, lo que lleva a la conclusión de que tal prohibición no es absoluta. En el presente asunto, la actora para la fecha del reconocimiento y seis años atrás se encontraba desempeñándose como docente. Es precisamente el ejercicio de la docencia uno de aquellos que está excluido de tal prohibición constitucional y así lo ha previsto la Ley. En efecto, el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, sobre el particular, dispone:

Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1992, que reiteró la disposición constitucional referida, pero exceptuó de su aplicación, las contenidas en disposiciones que beneficiaran a los docentes. Textualmente en el literal g) dispuso: g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La Ley 60 de 1993, por su parte, en el artículo 6º, consagró lo siguiente: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de partamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (Se subraya) La Ley 100 de 1993, en el artículo 279 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como es

el caso de la actora, es decir, que las disposiciones mencionadas conservan su vigencia en cuanto a docentes se refiere. En las anteriores condiciones, los actos acusados están afectados de falsa motivación, si se tiene en cuenta que la disposición que sirvió de base al reconocimiento, no condiciona el goce y efectividad de la prestación al hecho de que el beneficiario se encuentre retirado del servicio, razón por la cual, asistió razón al Tribunal al anular parcialmente el acto acusado, en cuanto impuso tal condicionamiento. Se confirmará en consecuencia la sentencia apelada, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 2 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO