CE-05001-23-31-000-2006-03678-01(36169)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena. Privación injusta de la libertad por rompimiento de las cargas públicas / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Absolución de responsabilidad. No cometió delito imputado Está probado que la señora Margarita Toro Giraldo fue privada de la libertad el 17 de junio de 2004, en virtud de la medida de aseguramiento impuesta el 9 de junio del mismo año por la Fiscalía Seccional de la Unidad Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba, y que fue liberada el 12 de mayo de 2005, luego de que se le notificara la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, que la absolvió de los cargos imputados por la muerte de Luis Albeiro Higuita Rodríguez.(…) Por lo anterior, dado que Margarita Toro Giraldo tuvo que soportar la carga de ser privada de la libertad mientras que el Estado, a través de su aparato investigativo y judicial, examinaba su responsabilidad en una conducta punible, merece ser compensada por haberse quebrado, en perjuicio suyo, el principio de igualdad ante las cargas públicas.(…) En virtud de lo expuesto, a la Rama Judicial le corresponde asumir la responsabilidad administrativa y patrimonial por los daños causados a la señora Margarita Toro Giraldo y a su compañero permanente, el señor Heriberto Posada Pérez. LEGITIMACION EN LA CAUSA - Legitimación en la causa por pasiva / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Fiscalía General de la Nación: Carece de legitimación por no haber sido demandada y no haber intervenido en el transcurso del proceso

Al respecto, se comprueba que la demanda de reparación directa fue dirigida contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Rama Judicial, por lo que, al no haber sido demandada la Fiscalía General de la Nación y, por ende, no haber sido representada judicialmente, no es posible adjudicarle responsabilidad alguna, en caso de así comprobarse, por la privación de la libertad que soportó la señora Toro Giraldo, debido a que esta entidad no tuvo la representación del Fiscal General de la Nación, tal como lo ordena el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.(…) En este caso la entidad no fue objeto de demanda ni intervino en ninguna de las etapas procesales, por lo que no resulta aplicable el criterio expuesto. En efecto, mal podría ahora la Sala vincular a la Fiscalía a un proceso en que no intervino, mediante una sentencia que no está en posibilidad de cuestionar. Por lo tanto, no se accederá a la petición formulada en el recurso de apelación y, en consecuencia, no se proferirá condena alguna contra la Fiscalía en el presente caso. Si la Rama Judicial considera que el órgano de la investigación debe soportar una parte de la condena que se llegara a imponer, tiene la facultad legal de ejercer las acciones conducentes a recobrar el valor que estime pertinente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 49

PRIVACION DE LA LIBERTAD - Elementos para imponer la medida privativa de la libertad: Convicción y certeza / PRIVACION DE LA LIBERTADElementos para imponer la medida privativa: Necesidad jurídica de la medida, proporcionalidad, convicción

De acuerdo con lo anterior, toda detención debe estar precedida de al menos dos indicios graves de responsabilidad contra el sindicado, que, a su vez, deben estar basados en las pruebas que legítimamente hayan sido recaudadas o producidas en el proceso. Esto significa que el funcionario judicial debe contar con elementos de convicción y certeza suficientes a la hora de imponer una medida privativa de la libertad. PRIVACION DE LA LIBERTAD - Elementos para imponer la medida privativa de la libertad: Necesidad jurídica de la medida El primer requisito es la necesidad jurídica de la medida. Solo es admisible una medida privativa de la libertad si es indispensable para alcanzar los objetivos generales y específicos del proceso penal y los fines concretos de la medida cautelar. Aunque los criterios de necesidad pueden variar según la gravedad del delito, los valores constitucionales involucrados o el viraje en la política criminal, lo cierto es que deben respetarse siempre la Constitución, la ley y los tratados internacionales. PRIVACION DE LA LIBERTAD - Elementos para imponer la medida privativa de la libertad: Proporcionalidad El segundo elemento es la proporcionalidad, que impone que la medida debe ser proporcional con respecto a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Algunos criterios de proporcionalidad son la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. PRIVACION DE LA LIBERTAD - Elementos para imponer la medida privativa de la libertad: Convicción Un tercer elemento es la convicción acerca de la probabilidad de que el procesado

sea el autor de la conducta punible investigada. Esto es, deben obrar en el acervo probatorio dos indicios relativos a hechos objetivos que indiquen con una alta probabilidad, más allá de la simple sospecha o de la mera constatación de una plausible vinculación de la persona con los hechos investigados, que la persona es responsable, es decir, que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable.

PERJUICIOS POR AFECTACION O VULNERACION A DERECHOS

CONVENCIONAL O CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS - No reconoce.

Afectación a la honra y buen nombre por investigación penal / PERJUICIOS POR AFECTACION O VULNERACION A DERECHOS CONVENCIONAL O CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS - Derechos fundamentales: Derecho a la honra y buen nombre / BUEN NOMBRE Y HONRA - No se demostró que se haya afectado la reputación, la imagen social, o el respeto debido a la actora Sobre los derechos a la honra y el honor que la parte actora alega vulnerados, se aclara que, si bien los procesos judiciales tienen la nota de ser públicos y de libre acceso para la ciudadanía, en este caso no está probado que la entidad demandada hubiera afectado la reputación, la imagen social o el respeto debido a la señora Margarita Toro Giraldo porque, por ejemplo, se difundiera sobre ella información falsa o injuriosa, o la hubiera presentado como culpable ante los medios de comunicación. Finalmente, no está probado que los demandantes hubieran tenido que abandonar su lugar de domicilio o residencia debido a los

señalamientos y al escarnio público, e incluso de estar acreditado, se ignora la relación entre esta circunstancia y el proceso judicial al que fue sometida la señora Toro Giraldo, de modo que no se condenará por ese concepto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema puede consultar la sentencia de 30 de septiembre de 2013, exp. 35235 y la sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 24097 PERJUICIOS - Apelante único / PERJUICIOS - Aplicación del principio no reformatio in pejus En vista de que la entidad demandada es el único apelante en el presente asunto y que, en virtud del principio constitucional no reformatio in pejus, no se debe desmejorar la situación que ya le fijó el Tribunal de primera instancia, la Sala se limitará a actualizar la condena impuesta. PERJUICIOS MORALES - El reconocimiento del perjuicio debía ser superior al reconocido y por no haberse discutido este perjuicio, se confirma la decisión / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de presunción de salarios mínimos legales mensuales vigentes En cuanto a los perjuicios morales, se advierte que la aplicación del criterio jurisprudencial vigente sería suficiente para reconocer a favor de la parte actora una compensación superior a la enunciada en el fallo de primer grado. Sin embargo, al no haberse cuestionado este punto, la Sala se limitará a confirmar la decisión del Tribunal de reconocer, a favor de Margarita Toro Giraldo, el valor correspondiente a 30 smlmv, y a favor de Heriberto Posada Pérez, la suma

equivalente a 10 smlmv. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia. NOTA DE RELATORIA: Al respecto puede verse la sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MATERIALES - Actualización de la condena. Fórmula actuarial Sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala advierte que el reconocimiento del Tribunal se hizo con base en lo dejado de percibir por la señora Toro Giraldo durante el tiempo en que estuvo recluida, sin tener en cuenta el tiempo que en promedio tarda una persona en edad productiva para encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, según el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). (…) No obstante, dado que este aspecto no fue objeto de apelación, la Sala se limitará a actualizar lo reconocido por el Tribunal, de acuerdo con la fórmula Va x IPC final / IPC inicial. (…) En consecuencia, se reconocerá a favor de Margarita Toro Giraldo un monto (…) por concepto de reparación del lucro dejado de percibir con ocasión de la privación injusta de la libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO Bogotá, veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03678-01(36169) Actor: MARGARITA TORO GIRALDO Y OTRO Demandado: NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 2 de julio de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 1 de junio de 2004, la señora Margarita Toro Giraldo fue capturada en desarrollo de la investigación adelantada por el homicidio del señor Luis Albeiro Higuita Rodríguez, como supuesta determinadora de un crimen cometido al parecer por miembros de grupos de autodefensa. El 17 de junio de 2004, la señora Toro fue detenida en el Centro de Reclusión de Mujeres de Medellín. El 8 de febrero de 2005, fue condenada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba a la pena principal de 14 años de prisión, a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por igual término, y a pagar la suma de 50 smlmv por concepto de reparación. El 11 de mayo de 2005, el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, revocó esta sentencia al no encontrar probada la participación de la encartada en el mencionado ilícito.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Margarita Toro Giraldo y Heriberto Posada Pérez, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa que prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Rama Judicial con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-3, c. 1):

1. Pretensiones 1.1. De acuerdo a los trámites indicados para un proceso ordinario de reparación directa, presentamos demanda contra la Nación colombiana-Ministerio de Justicia y el Derecho-Rama Judicial, para que el señor Juez haga las siguientes o parecidas:

2. Declaraciones 2.1. Que las instituciones demandadas son responsables solidariamente de responsabilidad administrativa, por todos los daños y perjuicios morales, materiales, daño emergente, lucro cesante, consolidados y futuros, ocasionados a los demandantes por privación de la libertad y condena proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Dabeiba, departamento de Antioquia, en contra de la demandante Margarita Toro Giraldo, sentencia revocada por el Tribunal Superior de Antioquia mediante providencia de fecha once (11) de mayo del año 2005.

3. Condena 3.1. Que de acuerdo a las anteriores declaraciones, las instituciones demandadas sean condenadas a reconocer y pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de daños

y perjuicios morales y materiales:

3.2. Perjuicios morales Para cada uno de los demandantes el valor equivalente a un mil salarios mínimos legales mensuales, al momento de ejecutoria de la sentencia, por la pena y el dolor que han sufrido y sufren los demandantes por tan injusto y arbitrario procedimiento por parte de la justicia penal colombiana, ya que perdieron su honra y su honor; se quedaron sin sustento porque perdieron los empleos que tenían al momento de la privación de la libertad de Margarita Toro Giraldo; quedaron al escarnio de la población de Dabeiba, Antioquia, motivo por el cual ya no les dan empleo en ninguna parte. 3.3. Perjuicios materiales 3.3.1. Daño emergente Lo que se demuestre en el proceso o lo que tase perito experto, o lo que prudencialmente asigne la Corporación, con base en lo que dispone el artículo 97 del Código Penal, indemnización que puede ascender a mil salarios mínimos legales mensuales o en el incidente para liquidar la posible condena in genere. 3.3.2. Lucro cesante Consolidado y futuro. De conformidad a lo que sea demostrado en el proceso o lo que tase perito experto, o lo que la Corporación asigne, con base en lo que dispone el artículo 97 del Código Penal, indemnización que puede ascender más o menos a lo que equivalgan mil salarios mínimos legales mensuales. 3.4. Ordenará la H. Corporación que se dé cumplimiento a lo que disponen los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 3.5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas. 3.6. Que los demandados sean condenados en costas en el evento

de que se opongan a la demanda.

2. Como fundamento de la demanda, la parte actora alegó que la entidad demandada es responsable de la privación injusta de la libertad que sufrió la señora Margarita Toro Giraldo entre el 1 de junio de 2004 y el 11 de mayo de

2005. Agregó que esta injusticia produjo la pérdida del empleo de ambos demandantes, gastos de honorarios y transporte, y el rechazo social de la población de Dabeiba, Antioquia (f. 3-4, c. 1).

3. Como estimación razonada de la cuantía, pidió que se condenara a la entidad a pagar las siguientes sumas: (i) por concepto de perjuicios morales, un monto de $408.000.000 para cada uno de los demandantes; (ii) por concepto de indemnización del daño emergente, las sumas de $24.500.000 a favor de Margarita Toro Giraldo y de $9.800.000 a favor de Heriberto Posada Pérez, para sufragar las deudas contraídas; y (iii) como compensación del lucro cesante, los valores de $7.717.500 a favor de la primera y de $15.160.000 a favor del segundo

(f. 6-8, c. 1).

II. Trámite procesal

4. Admitida la demanda por parte del Tribunal a quo (f. 60-65, c. 1) y notificado el auto admisorio a las entidades demandadas (f. 66-67, c. 1), estas procedieron a su contestación en los siguientes términos: 4.1. El Ministerio del Interior y de Justicia propuso como excepción la falta de

legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad no participó en el proceso penal seguido contra la señora Toro Giraldo ni en la privación de su libertad. Precisó que la representación de la Rama Judicial recae sobre el Director Ejecutivo de Administración Judicial y la de la Fiscalía le corresponde al Fiscal General de la Nación (f. 77-82, c. 1). 4.2. El Consejo Superior de la Judicatura alegó que la parte actora se limita a reclamar la responsabilidad estatal sin demostrar cuáles fueron las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial que considera constitutivas de “error judicial” y generadoras de privación injusta de la libertad. Aclaró que en el proceso seguido contra la señora Toro Giraldo no se evidencia una actuación arbitraria o caprichosa por parte de las entidades demandadas, pues su conducta estuvo ceñida a la Constitución y la ley. Finalmente, señaló que no están acreditados los perjuicios que los demandantes alegan haber padecido (f. 83-91, c. 1).

5. El 2 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, profirió sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró la falta de legitimidad en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y condenó a la NaciónConsejo Superior de la Judicatura a indemnizar los perjuicios ocasionados, en estos términos (f. 180-181, c. 2): Primero: Declarar responsable a la Nación-Consejo Superior de la

Judicatura de los perjuicios causados a los demandantes Margarita Toro Giraldo y Heriberto Posada Pérez a causa de la privación de la libertad a que fue sometida la primera, en el periodo comprendido entre el 17 de junio de 2004 y el 12 de mayo de 2005.

Segundo: Como consecuencia, se le condena al pago de los perjuicios morales de la siguiente manera: 2.1. Para la señora Margarita Toro Giraldo, la suma de trece millones ochocientos cuarenta y cinco mil pesos, equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2. Para Heriberto Posada Pérez, en la suma de cuatro millones seiscientos quince mil pesos, equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero: Se condena al pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora Margarita Toro Giraldo en la suma de tres millones veintisiete mil quinientos cuarenta pesos ($3.027.540).

Cuarto: Se niegan las demás pretensiones.

Quinto: Se declara la falta de legitimación por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia.

Sexto: Désele cumplimiento a este fallo en los términos previstos en los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Séptimo: No hay lugar a condena en costas.

6. En las consideraciones de la sentencia, el Tribunal precisó que el criterio de responsabilidad aplicable al caso era el régimen objetivo, por lo que no es preciso que se demuestre que la administración de justicia no funcionó o que funcionó

anormalmente. Añadió que el detenido que es posteriormente absuelto no está obligado a soportar el daño que implica la privación de la libertad y que el Estado, por el contrario, debe soportar el riesgo del funcionamiento de la actividad judicial, máxime si está en juego el derecho fundamental de la libertad (f. 172-177, c. 2). 6.1. En el caso concreto, el a quo decidió que, dado que la sentencia de segunda instancia que absolvió de responsabilidad penal a la señora Margarita Toro se fundamentó en la ausencia de pruebas en su contra, la detención que esta debió soportar entre el 17 de junio de 2004 y el 12 de mayo de 2005, se torna injusta, de manera que el Consejo Superior de la Judicatura debe asumir su responsabilidad (f. 177-178, c. 2). 6.2. Con relación al Ministerio de Justicia y del Derecho, declaró la falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que no intervino en modo alguno en la investigación y juzgamiento de la señora Margarita Toro Giraldo, las cuales correspondieron, respectivamente, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial (f. 178-179, c. 2).

7. En cuanto a la liquidación de perjuicios, reconoció, por concepto de compensación de perjuicios morales, el equivalente a 30 smlmv a favor de Margarita Toro Giraldo y 10 smlmv a favor de Heriberto Posada Pérez, su compañero permanente; por concepto de reparación del lucro cesante, reconoció a la señora Toro Giraldo la suma de $3.027.540, por lo dejado de percibir durante

el lapso en que permaneció detenida, y la negó al señor Posada Pérez, al no encontrar probado que haya cesado en momento alguno su actividad productiva; los demás perjuicios fueron negados por no estar acreditada su causación (f. 179180, c. 2).

8. Contra la anterior sentencia, el Consejo Superior de la Judicatura presentó recurso de apelación, en el que insiste en los argumentos ya esgrimidos en la contestación de la demanda, es decir, que no existen en el proceso los elementos de prueba para evidenciar un error judicial o una privación injusta de la libertad, que no se acreditó que la entidad hubiera incurrido en una actuación ilegal o arbitraria y no se probaron los perjuicios alegados en el libelo introductorio. Agrega que, en caso de declararse la responsabilidad estatal, la Fiscalía General de la Nación debe asumir el 73% de la condena, porcentaje que equivale al término que estuvo privada de la libertad la señora Toro Giraldo a disposición del ente investigativo (8 meses y 7 días), mientras que la Rama Judicial debe asumir únicamente el 27% de la condena, dado que la procesada estuvo detenida a sus órdenes por un lapso menor (3 meses y 4 días) (f. 184-189, c. 2).

9. El Ministerio Público rindió concepto en el que apoya las súplicas de la demanda y solicita la confirmación del fallo de primera instancia, luego de recordar que, en vigencia de la Ley 600 de 2000, que carece de una disposición análoga al

artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el artículo 90 de la Constitución Política es fuente suficiente para imputar responsabilidad al Estado, siempre que se encuentre probada un daño antijurídico atribuible a su acción u omisión. En concreto, considera que el daño antijurídico que debió sufrir la señora Margarita Toro Giraldo (la privación injusta de la libertad) quedó evidenciado en el hecho de que la entidad demandada no logró desvirtuar su presunción de inocencia en el curso del proceso penal seguido en su contra. En cuanto a la solicitud de que se condene proporcionalmente a la Fiscalía, manifiesta que esta entidad no fue vinculada en el escrito de demanda (f. 199-209, c. 2).

10. Dentro del término legal para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio (f. 210, c. 2).

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

11. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código

Contencioso Administrativo.

12. La Sala es competente para resolver el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en

segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía1.

13. Se advierte que la decisión de darle prelación al presente caso obedece a lo acordado en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 25 de abril de 2013, ocasión en la que se decidió que los expedientes para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad, pueden decidirse sin sujeción al turno.

14. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Rama Judicial por las acciones y omisiones que, según la parte actora, condujeron a la privación injusta de la libertad que debió soportar la señora Margarita Toro Giraldo. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-0002008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15. Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que el impugnante cuestiona en el recurso de apelación2 o aquellos que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”3. Sobre este aspecto, la Corporación ha reiterado que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso4.

16. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está probado en el proceso que la señora Margarita Toro Giraldo estuvo privada de la libertad a disposición de la Rama Judicial y que Heriberto Posada Pérez era su compañero permanente5. 16.1. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, es necesario hacer algunas precisiones, dado que uno de los argumentos de la apelación se centra en afirmar que la mayor parte de la condena, en caso de que se produzca, deberá ser soportada por la Fiscalía General de la Nación, por ser esta la entidad que dispuso en mayor medida la privación de la libertad de la señora Margarita Toro Giraldo. 16.2. Al respecto, se comprueba que la demanda de reparación directa fue dirigida contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Rama Judicial, por lo que, al no haber sido demandada la Fiscalía General de la Nación y, por ende, no haber sido representada judicialmente, no es posible adjudicarle responsabilidad alguna, en caso de así comprobarse, por la privación de la libertad que soportó la señora Toro Giraldo, debido a que esta entidad no tuvo la representación del Fiscal General de la Nación, tal como lo ordena el artículo 49 de la Ley 446 de 19986. 2 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala al respecto: “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Esta relación se comprueba en las declaraciones de Joselino Higuita Santa (f. 158, c. 1), Nacianceno Higuita Avendaño (f. 158, c. 1) y Luis Eduardo David (f. 159, c. 1). 6 Ley 446 de 1998. “Artículo 49. Representación de las personas de derecho público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 149. Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el 16.3. La Sala reconoce que en reciente providencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, se aclaró que en los procesos administrativos iniciados después de la expedición de la Ley 446 de 1998, no es posible declarar la indebida representación de la Fiscalía General de la Nación cuando esta haya sido ejercida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues a esta última se le otorgó una facultad genérica que opera para toda

la Rama Judicial. Además, en esta oportunidad se recogieron diversos pronunciamientos de la Corporación para dejar sentado que, si bien el artículo 49 de la Ley 446 le asigna al Fiscal General de la Nación la función de asumir esta representación, la aplicación de la norma podría desconocer la prontitud y eficacia en la resolución de los conflictos y acarrearía la nulidad de un proceso que lleva años tramitándose: A pesar de que hoy, con los criterios ilustrativos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que en los procesos contencioso administrativos en los que se impute un daño causado por un funcionario de la Fiscalía General, es el Fiscal quien tiene la representación judicial de la Nación, facultad que no riñe con la radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial que, como bien lo señala el mismo artículo 49 ibídem, es una facultad genérica que opera para el resto de la Rama Judicial, en el momento posterior a la expedición de la norma no se tenía la misma claridad, debido a lo inveterado y constante de la jurisprudencia sobre el tema. (...) Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia

de la ley 446 de 1998. (...) En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” (...). pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose7. 16.4. En este proceso, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial intervino y actuó a través del Consejo Superior de la Judicatura, como se evidencia en el poder otorgado por el director de aquella entidad al apoderado que actuó en nombre y representación de esta última (f. 92, c. 1) y en el encabezado de la contestación de la demanda (f. 83, c. 1). 16.5. No obstante, a diferencia del asunto citado –en el que la Fiscalía General de la Nación fue demandada–, en este caso la entidad no fue objeto de demanda ni intervino en ninguna de las etapas procesales, por lo que no resulta aplicable el criterio expuesto. En efecto, mal podría ahora la Sala vincular a la Fiscalía a un proceso en que no intervino,