CE-05001-23-31-000-2007-00341-01(0867-12)-2012

CONTRATO DE TRABAJO - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Antecedente jurisprudencial Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional correspondientes. Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, el trabajo personal, la remuneración percibida, y que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contratantes. CONTRATO REALIDAD - No demostrado / SUBORDINACION - No se probó la exigencia de la relación laboral / CARGA DE LA PRUEBA - No demostró los hechos que configuran una relación laboral La entidad demandada fue enfática en afirmar en el Oficio 11638 de 25 de julio de 2006, que la demandante no perteneció a la planta de cargos de la E.S.E., como empleada pública, ni como trabajadora oficial, y que no hubo cesión de contrato por parte del ISS, el cual asumió directamente las obligaciones originadas en los contratos. En estas condiciones, entonces, no se acreditó de manera incontrovertible, que la actora hubiese trabajado para la E.S.E. Rafael Uribe Uribe,

como tampoco que esta entidad le hubiera cancelado el valor de los honorarios pactados en el contrato, por lo cual, en ausencia de estos requisitos no es posible analizar el tercer elemento, como lo es la subordinación, concluyéndose que no se probaron las exigencias propias de la relación laboral. La parte actora tenía entonces la carga de demostrar los hechos que en su concepto configuraron una relación laboral, como lo ordena el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, y cuya omisión conduce a la negación de las pretensiones invocadas, como lo decidió el Tribunal Administrativo de Antioquia, razones por las cuales se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00341-01(0867-12)

Actor: GLORIA PATRICIA TORO RENDON Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda formulada por Gloria Patricia Toro Rendón contra la Empresa Social del Estado, en adelante E.S.E., Rafael Uribe

Uribe. LA DEMANDA GLORIA PATRICIA TORO RENDÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia:1 - Declarar la nulidad de los Oficios 11638 de 25 de julio de 2006 y 12304 de 16 (sic) de agosto del mismo año expedidos por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, mediante los cuales negó que hubiera tenido vinculación laboral con esa Entidad, y como consecuencia despachó desfavorablemente las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de orden legal y convencional. - Subsidiariamente pide que en el evento que se estime que no es necesario demandar el Oficio 12304 mencionado, se declare la nulidad del Oficio 11638 de 3 de agosto de 2006. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba, con el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, entre la fecha de despido y el reintegro, toda vez que su desvinculación se produjo de manera ilegal. - En subsidio del reintegro, que se disponga el reconocimiento y pago de la indemnización convencional, y en su defecto, la legal. 1 La demanda obra a folios 2 a 19 del cuaderno principal, y fue presentada el 14 de noviembre de 2006. - Igualmente requiere el pago de cesantías e indemnización moratoria, y en defecto de esta última, la indexación de los derechos reclamados. También suplica el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías,

vacaciones compensadas, primas de vacaciones convencionalmente establecidas, primas de servicio legales y extralegales, estas últimas, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, la prima de navidad, el reembolso de dineros que por concepto de aportes a la seguridad social le correspondía efectuar a la E.S.E. y que la parte actora asumió con su patrimonio. - La nivelación salarial de la accionante con los Bacteriólogos y el correspondiente reajuste salarial a que haya lugar; las primas técnicas convencionalmente establecidas. - Reconocer la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles. - Que la sentencia se cumpla en los términos previstos en el art. 176 del Código Contencioso Administrativo. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - La demandante prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, durante varios períodos, cuya vinculación se dio a través de sucesivos contratos denominados “de prestación de servicios personales”, con el fin de evadir el pago de prestaciones legales y extralegales. - A pesar de la denominación que se dio a la relación laboral, se trató de una verdadera relación laboral, por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, porque recibía órdenes, cumplía horario, acataba reglamentos, estaba subordinada, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones del ISS en el lugar asignado por esa entidad, y con los elementos que ésta le suministraba. - A partir del 27 de junio de 2003 fue adscrito su cargo a la E.S.E. Rafael

Uribe Uribe, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003. - Para el 26 de junio de 2003 ostentaba la condición de trabajadora oficial del ISS, y entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de la misma anualidad, la accionante continuó prestando sus servicios en el CAA (Centro de Atención Ambulatoria) de Campo Valdés que pasó a ser de propiedad de la ESE, en las mismas condiciones en las cuales lo hacía cuando el establecimiento era de propiedad del ISS. - El 30 de noviembre de 2003 Gloria Patricia fue desvinculada del servicio, sin que existiera una causa para tal fin. - Tanto en el ISS, como en la E.S.E., existen servidores vinculados a la planta de personal que presta idéntico servicio al que desempeñaba la accionante, con la única diferencia que a ellos les reconocen asignación básica superior, y prestaciones legales y extralegales, mientras que a ella no. - Para el 26 de junio de 2003, el ISS tenía suscrita una Convención Colectiva de Trabajo con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, sindicato que tiene carácter mayoritario, con vigencia del 1 de noviembre de 2001 a 31 de diciembre de 2004, en la cual se contemplan diferentes beneficios extralegales que eran reconocidos por el ISS a los trabajadores oficiales que no renunciaran a ellos. - De acuerdo con la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, quienes eran servidores públicos del ISS y quedaron incorporados a la planta de cargos de la E.S.E., continuarían gozando de

los derechos convencionales. - Sostiene que en el año 2004 radicó ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín una demanda, para que en forma principal el ISS le reconociera, hasta el 30 de noviembre de 2003, los derechos laborales, y subsidiariamente hasta el 26 de junio del mismo año, proceso que aún se encuentra en trámite, en el cual el ISS alegó, que por virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de dicho año, los eventuales derechos laborales reclamados estarían a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y no del ISS. - Aclara que en el evento que la Jurisdicción Laboral absuelva al ISS, por considerar que es la E.S.E. la llamada a responder, o que resuelva que la obligación del ISS para con la señora Toro Rendón cesó el 26 de junio de 2003, sería la Empresa Social del Estado la entidad obligada a reconocer los derechos laborales causados desde esa fecha, hasta el 30 de noviembre de 2003, y también la desvinculación sería imputable a dicha Empresa Social del Estado. - Asegura que la entidad demandada, con el Oficio 11638 de 3 de agosto de 2006, negó el derecho, afirmando que la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe nunca tuvo relación jurídica con la demandante, puesto que el vínculo se sostuvo fue con el ISS. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN Asegura la accionante que los actos demandados vulneraron las siguientes

normas: De la Constitución Política de 1991, el artículo 53. De la Ley 6 de 1945, los artículos 1, 5, 8, 12 y 17. Del Decreto 2127 de 1945, los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, 20, 37, 47, 51 y 52. De la Ley 4 de 1966, el artículo 11. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 5, 6, 8, 9, 11 y 14. Del Decreto 1848 de 1969, los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 43 a 48 y 51. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 467. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 1, 2, 5, 6, 16, 17, 18 y 19 Consideró la parte actora que el acto administrativo demandado quebrantó las normas en que debía fundarse y fue expedido con desviación de las atribuciones propias del funcionario, por cuanto: La demandante, formalmente prestó sus servicios al ISS, mediante contrato de trabajo, hasta el 26 de junio de 2003. El Decreto 1750 de 2003, trajo consecuencias jurídicas, como las siguientes: Mutó una relación contractual, en una de orden legal, porque quien fuera trabajador

oficial, pasó automáticamente a ser empleado público, y continuó disfrutando de los beneficios convencionales; se produjo una sustitución patronal de orden legal, toda vez que el ISS fue reemplazado por las nuevas Empresas Sociales del Estado. Solicita que se tenga en cuenta que el Juez laboral determinó que la demandante fue trabajadora oficial del ISS hasta el 26 de junio de 2003, por lo cual el Juez Administrativo debe tener presente esa situación, y además, reconocer que a partir de esa fecha, pasó automáticamente y sin solución de continuidad a tener el estatus de empleada pública de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. Sigue diciendo que la demandante adquirió el status de empleada pública en provisionalidad, pero no de libre remoción, porque el Decreto en comento señaló unas causales específicas para tal fin, que no se configuran en este caso. Asegura igualmente, que el régimen salarial y prestacional que se le debe aplicar, es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, debiéndose respetar los derechos adquiridos en materia prestacional (art. 18 Decreto 1750 de 2003). Concluye en este aspecto que, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de nulidad, porque desconoció los efectos jurídicos previstos por el Decreto 1750 de 2003, e infiere de lo expuesto, que la E.S.E. es la llamada a responder por los derechos de orden laboral que reclama. El acto administrativo impugnado es nulo por falsa motivación. Señala que cuando la E.S.E. negó el derecho deprecado, aduciendo que el vínculo de la accionante fue con el ISS, desconoció los efectos jurídicos del

Decreto 1750 de 2003, por la sustitución de carácter legal que allí se contempla, por lo cual en su antigua condición de trabajadora del ISS, pasó en forma automática a esa entidad, con quien continuó su vinculación hasta el 30 de noviembre de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad enjuiciada no se hizo uso de esta potestad legal. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 30 de septiembre de 2011, decidió negar las súplicas de la demanda, por las razones siguientes (fls. 263 a 279, cuaderno principal): - La señora Gloria Patricia Toro León prestó sus servicios personales al ISS, como Bacterióloga, desde el 13 de octubre de 1993, hasta el 30 de noviembre de 2003, mediante la suscripción de continuos contratos de prestación de servicios, no obstante lo cual la Jurisdicción Ordinaria Laboral declaró que se trató de una relación laboral ejecutada mediante un contrato individual de trabajo, hecho que reconoció, desde el 13 de octubre de 1995, hasta el 25 de junio de 2003. - Bajo estas condiciones estudió el último contrato de prestación de servicios identificado con el No. VA-018162, suscrito entre la accionante y el ISS el 11 de junio de 2003, con plazo pactado de 5 meses contados desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de dicho año. - Arribó a la conclusión el Tribunal, que dicho contrato no fue cedido por el ISS a la E.S.E., inferencia que obtuvo luego de analizar el contenido del Oficio 11638 de 3

de agosto de 2006 (fl. 27 del cuaderno principal), y una comunicación obrante al folio 214 del cuaderno principal, ambas informaciones remitidas por la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. Para el mismo fin, igualmente examinó el Oficio de 14 de febrero de 2006 dirigido al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín por la Jefe de Recursos Humanos del ISS (fl. 411 del , cuaderno de pruebas), coligiendo que durante todo el tiempo, los servicios fueron prestados por la demandante en calidad de bacterióloga al Instituto de Seguros Sociales, y por ende tal hipótesis no enmarca en lo que establece el art. 17 del Decreto 1750 de 2003, sino en el inciso segundo del artículo 23 del citado Decreto. Así razonó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda: La situación descrita se ubica entonces en el presupuesto del inciso segundo de la norma precitada, es decir, dentro de los contratos que conservaría el Instituto de los Seguros Sociales a pesar de la escisión que podrían ser cedidos (sic) a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, sin embargo no obra prueba en el expediente que tal contrato haya sido expresamente cedido. Conforme a lo expuesto, para la Sala es diáfano que en caso de haber existido la relación laboral que pregona la demandante, la misma se dio frente al ISS, hasta el 30 de noviembre de 2003, y en calidad de trabajadora oficial, por lo cual, el elemento de subordinación de la relación laboral quedaría desvirtuado frente a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, toda vez que la

prestación personal del servicio fue frente al Instituto citado.2 EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con las siguientes explicaciones3: Encontró probado que: La demandante fue trabajadora oficial del ISS, entre el 13 de octubre de 1995 al 26 de junio de 2003, de acuerdo con la declaración realizada por la Jurisdicción Ordinaria Laboral; por virtud del Decreto 1750 de 2003, pasó en forma automática a ser empleada pública de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y en consecuencia, y por disposición del mismo Decreto, se presentó la cesión del último contrato por parte del Instituto a la Empresa Social del Estado, sin que fuera necesario un acto adicional para que se produjera tal efecto jurídico, puesto que se produjo una sustitución patronal. También aseguró que hubo una continuidad en la prestación de las funciones por parte de la señora Gloria Patricia, en el CAA Campo Valdés de Medellín, centro que pasó a ser de propiedad de la E.S.E. en comento, donde trabajó en las mismas condiciones que lo hacía para el ISS, esto es, en condiciones de subordinación, por lo cual tiene derecho a que se le otorguen los mismos beneficios laborales que al personal de planta, inclusive los que se originan en la Convención Colectiva de Trabajo. Y argumentó, que fue por una decisión unilateral de la entidad demandada que se terminó la relación laboral, el 30 de noviembre de 2003, sin que mediara razones de orden legal. 2 Folios 277 y 277 vuelto. 3 El recurso obra a fls. 281 a 289 del cuaderno principal.

Aseveró, que el fallo de primera instancia desconoció la decisión de la Justicia Laboral que reconoció la calidad de trabajadora oficial de la demandante, desde 1995 hasta el 26 de junio de 2003, y los efectos jurídicos que esta situación sui generis creada por el Decreto 1750 de 2003 generó, porque, por disposición del artículo 17 del susodicho Decreto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, fue la que asumió la calidad de empleadora del personal vinculado a la Vicepresidencia de Prestaciones de Servicios de Salud y a los Centros de Atención Ambulatoria, que pasaron a ser de su propiedad, y como corolario, debe responder por la situación laboral de la accionante. Trae también a colación una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, donde se afirma, que para declarar que una persona era trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que fue expedido el Decreto 1750 de ese año, era competente la Justicia Laboral, y de ahí en adelante, frente a quienes pasaron a ser empleados públicos, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (fl. 286, cuaderno principal). Con base en el pronunciamiento jurisprudencial considera, que el presente caso es sui géneris, porque precisamente fue necesario acudir previamente a la Justicia Laboral para que declarara la condición de trabajadora oficial de la demandante. Reitera, que la señora Gloria Patricia Toro Rendón prestó sus servicios a la entidad accionada, en forma subordinada, y en condiciones idénticas al personal de planta, y critica el fallo de primera instancia, porque no valoró la prueba

documental y testimonial obrante en el proceso, ni explicó la razón por la cual no lo hizo. Dice que el ISS afirmó que cedió a la ESE el último contrato celebrado con la demandante en junio de 2003, y que el pago correspondió a dicha Empresa Social del Estado.4 Además trae a colación los testimonios de Marina de Jesús Hernández y Clara Luz Saldarriaga que obran a folios 129 a 135 del expediente, quienes, según sus apreciaciones, son concordantes al expresar que la demandante, en su condición de Bacterióloga, cumplió sus funciones para la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en forma permanente, continua y subordinada, cumpliendo un horario y los 4 Fl. 287, cuaderno principal. reglamentos y órdenes de sus superiores, funciones que se desarrollaban dentro de las instalaciones de la entidad demandada, en el CAA Campo Valdés de Medellín, con la estructura y elementos que ésta le proporcionaba, y que cumplió labores idénticas a las desarrolladas por el personal de planta. Finalmente explica, que los principios consagrados en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta Magna, permiten fundamentar una decisión favorable a la parte actora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

No fueron presentados por las partes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

No rindió concepto. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si entre la Empresa demandada y la accionante existió un vínculo laboral y, en consecuencia tiene

derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir a partir del 26 de junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1750 de dicho año, y el 30 de noviembre de la misma anualidad. Además de las pruebas practicadas dentro de este proceso, obra como prueba trasladada la copia auténtica del proceso radicado con el No. 05001 31 05 003 2004 00189 01, adelantado en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, donde la señora Gloria Patricia Toro Rendón demanda al Instituto de Seguros Sociales; en dicha actuación obran algunos documentos y testimonios. Hechos probados La demandante suscribió con el ISS diversos contratos para la prestación del servicio de Bacteriología, en forma interrumpida, iniciando el 13 de octubre de 1995, según Contrato No. 1462 de dicho año, y terminando el día 30 de noviembre de 2003, de acuerdo con el Contrato VA-018162, el cual empezó a ejecutarse el día 01 de julio de 2003, conforme a los documentos que obran a folios 225 del cuaderno principal y 24 a 87 del cuaderno de pruebas. La Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín,5 declaró que entre la demandante y el ISS se estableció realmente una relación laboral mediante contrato individual de trabajo, entre el 13 de octubre de 1995 y el 25 de junio de

2003. El fallo fue estudiado y modificado por el Tribunal Superior de Medellín, Sala

de Descongestión Laboral, mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 2008, por aspectos diferentes al que se está conociendo.6 De los elementos que configuran la relación laboral. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones 5 Folios 464 a 493, cuaderno de pruebas. 6 Folios 245 a 258, cuaderno de pruebas. sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable7.”. Entre tanto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la

continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. En este orden de ideas, para que exista un contrato de trabajo se requieren tres 7 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte

Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. elementos esenciales, a saber: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón de la denominación que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen8. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución9. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características

especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la 8 Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.10 Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en la

precitada sentencia C - 154 de 199711, consideró: “b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el 10 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 11 Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara derecho al pago de éstas. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el

sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos