CE-05001-23-31-000-2007-00593-01(49221)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL – Rechazo de la oferta / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede para demandar actos previos del contrato cuando el contrato ya se ha celebrado y sin que se hayan enjuiciado los actos previos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando se demandan actos previos al contrato es 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No se puede incluir en el pliego de condiciones causales de rechazo que no tengan sustento legal o constitucional / PLIEGO DE CONDICIONES – La discrecionalidad de la entidad se limita por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas / OFERTA – La subsanación es un derecho del proponente a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento / RECHAZO DE LA OFERTA – Procedencia por no cumplir con requisito para persona jurídica al momento de presentar la oferta de presentar certificado por pago de aportes de seguridad social / OFERTA – La subsanación es un derecho del contratista que tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones

ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección SÍNTESIS DEL CASO: En desarrollo de una licitación la propuesta del consorcio Teris fue rechazada al considerar que no cumplía con el requisito de encontrarse al día con el pago de aportes al sistema de seguridad social. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede para demandar los actos previos a la celebración del contrato / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede para demandar actos previos del contrato cuando el contrato ya se ha celebrado y sin que se hayan enjuiciado los actos previos / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Procedencia con fundamento en la controversia de actos previos / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En todo caso y con independencia de la acción, el restablecimiento del derecho dependerá de que la demanda se hubiera formulado dentro del término de 30 días / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando se demandan actos previos del contrato son 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación La acción procedente para demandar los actos previos a la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 87 del CCA, es la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. No obstante, una vez celebrado el contrato sin que se hayan enjuiciado los actos previos, estos serán demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podrá pretenderse la

nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de los primeros. Lo anterior, condujo a que la jurisprudencia determinara que, en todo caso y con independencia de la acción, el restablecimiento del derecho dependerá de que la demanda se hubiera formulado dentro del término de 30 días arriba anotado. En el presente asunto, los proponentes vencidos fueron notificados del acto de adjudicación en audiencia de 28 de noviembre de 2005, por lo que los 30 días iniciaban el 29 de noviembre de 2005; así, toda vez que la demanda se presentó el 19 de abril de 2007, momento para el cual se encontraba ampliamente superada la oportunidad relativa al restablecimiento del derecho, la Sala advierte desde ya la imposibilidad de pronunciarse al respecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 ELEMENTOS DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No se puede incluir en el pliego de condiciones causales de rechazo que no tengan sustento legal o constitucional / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Deben ser razonables y proporcionales en relación con el objeto a contratar / PLIEGO DE CONDICIONES – La discrecionalidad de la entidad se limita por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas / SUBSANACIÓN DE LA OFERTA – Presupuestos / OFERTA – La subsanación es un derecho del proponente a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de

aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento El fin último de todo procedimiento de selección adelantado por la Administración para la satisfacción de las necesidades públicas es la celebración del contrato con el proponente que, según el objeto a contratar, satisfaga de mejor manera el principio de selección objetiva. En vista de lo anterior, desde 1987 el Consejo de Estado inició una importante línea jurisprudencial que se concentró en diferenciar los elementos sustanciales, de los elementos formales de las ofertas, para sostener que las deficiencias que pudieran recaer sobre estos últimos no resultaban, bajo una “la lógica de lo razonable”, un título suficiente para su rechazo. La anterior distinción fue positivizada en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —norma aplicable al caso concreto— (principio de economía) al indicar que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. De este modo, la discrecionalidad de las entidades en la confección de los pliegos de condiciones se limitaba por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas. Con este entendimiento, la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o

constitucional, y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar. […] Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta. Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de febrero de 1987, exp. 4694; sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 24059 y sentencia de 12 de noviembre de

2014, exp. 29855.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 / LEY 1150

DE 2007 ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 1882 DE 2018 / LEY 789 DE 2002 –

ARTÍCULO 50

RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Procedencia por no cumplir con requisito para persona jurídica al momento de presentar la oferta de presentar certificado por pago de aportes de seguridad social En el presente asunto, el Invías adelantó la Licitación Pública DG-164-2004, cuyos pliegos de condiciones establecieron, en su capítulo 2 que, entre la normatividad aplicable se encontraba la Ley 789 de 2002. Asimismo, el numeral 3.8.1. de los pliegos, denominado “sobre 1”, relativo a las calidades de los proponentes, […] A raíz de una observación formulada por la Unión Temporal Mincivil Latinco, según la cual Excarvar no se encontraba al día con el pago de la seguridad social, el Invías, por solicitud del representante legal del Consorcio Teris, elevó una consulta al Instituto de Seguros Sociales referida a la imputación de pagos cuando se hacían en forma extemporánea. Mediante oficio SGT-alc 34142 el Invías le comunicó al consorcio su exclusión de la licitación, oportunidad en la que le puso en conocimiento la respuesta del Seguro Social […] La anterior información hizo parte del contenido de la Resolución 6065 de 28 de noviembre de 2005 —a través de la cual el Invías adjudicó el contrato al Consorcio San José 2500— y fue

corroborada en el presente proceso por el resumen de cuenta de las autoliquidaciones, documento aportado por el Seguro Social en la oportunidad probatoria. En este contexto, se impone confirmar la decisión de primera instancia, pues el pliego de condiciones, en cumplimiento de lo ordenado por artículo 50 de la Ley 789, estableció como requisito para las personas jurídicas al momento de presentar su oferta, la certificación del revisor fiscal en donde constara estar al día, entre otros, con los aportes de seguridad social para los 6 meses anteriores a ese momento. En ese sentido, si bien resulta cierto lo afirmado por la parte demandante en su recurso de apelación al manifestar que la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, lo cierto es que, de acuerdo con el concepto emitido por el Seguro Social los pagos tardíos se imputan primero a intereses y luego a capital, siguiendo la regla general, por lo que las correcciones que hiciera Excarvar con fecha posterior —28 de abril de 2005— a la presentación de su propuesta —16 de marzo de 2005 — necesariamente correspondían, al menos en parte, a aportes. Así, está acreditado que, al momento de presentación de su propuesta, la referida sociedad no cumplía con el requisito habilitante. CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL – Valoración probatoria / FACULTAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE – Verificar la información aportada por los proponentes / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Aplicación En relación con el hecho de que el pliego diera por acreditado el requisito a partir de la certificación del revisor fiscal, conviene precisar que, aun cuando dicho

documento se presuma cierto según lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1406 de 1999, no significa que la entidad, en salvaguarda de los principios de la contratación estatal y como directora del procedimiento de selección, no pueda verificar la información aportada por los proponentes, máxime cuando existen irregularidades que son puestas en su conocimiento. En concordancia con lo anterior, la expresión contenida en el pliego relativa a que el Invías verificaría el cumplimiento “únicamente a la fecha de presentación de la oferta”, para la Sala, debe entenderse en el sentido de que el proponente debía cumplir ese requisito en ese momento de la licitación y no, como se adujo en el recurso de apelación, como una limitación temporal a la entidad para verificar la información de la propuesta pues, de ser esa la interpretación, resultaría ineficaz de pleno derecho por no asegurar “una escogencia objetiva” de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1406 DE 1999 – ARTÍCULO 12 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24

OFERTA – La subsanación es un derecho del contratista que tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección [L]a parte demandante indicó en su recurso de apelación que le asistía el derecho de acreditar el pago de los intereses adeudados al Seguro Social hasta antes de la adjudicación del contrato. Este argumento no es de recibo para la Sala pues,

como se enfatizó anteriormente, la subsanabilidad como derecho del contratista tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección. Pretender lo contrario sería ir en contravía de la finalidad misma de la figura, cual es la de establecer unas condiciones mínimas para la participación en el procedimiento de selección. Así, por no encontrarse al día Excarvar, integrante del consorcio Teris, con el pago de los aportes a seguridad social al momento de presentar su oferta —exigencia legal y prevista por el pliego—, se concluye que la exclusión que de la misma hizo el Invías fue ajustada a derecho. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00593-01(49221)

Actor: RAMÍREZ Y CIA. S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Actividad precontractual – rechazo de ofertas.

Síntesis del caso: en desarrollo de una licitación la propuesta del consorcio Teris fue rechazada al considerar que no cumplía con el requisito de encontrarse al día con el pago de aportes al sistema de seguridad social.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de 24 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada — 1.3. Sentencia recurrida — 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 19 de abril de 2007 las sociedades Ramírez y CIA S.A., Ingeniería y Vías Ltda., Trainco S.A., Sumar S.A. y Excarvar S.A., integrantes del Consorcio Teris (el Consorcio) a través de apoderado judicial, presentaron demanda2 en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías (Invías) y de las sociedades integrantes del Consorcio San José 2500, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1) se declarara la nulidad absoluta del contrato No. 3497 de 14 de diciembre de 2005, suscrito entre

el Consorcio San José 2500 y el Invías, cuyo objeto consistía en “el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/ o repavimientación de la vía grupo 4 tramo 1” Ebejico-La Sucia, Pinguro-Buriticá y Manglar-Giraldo en el departamento de Antioquia; 2) se declarara la nulidad absoluta de la Resolución No. 6065 de 28 de noviembre de 2005 mediante la cual se adjudicó el contrato No. 3497 al Consorcio San José; 3) se declarara que el Invías “es responsable de indemnizar” a las firmas que conformaron el consorcio Teris por la suma de $542’638.240, a valor de 16 de marzo de 1 El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso en el que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2 Folios 223-246 del cuaderno principal. 2005, “por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato No. 3497”; 4) que el anterior valor sea actualizado de acuerdo con la Ley 446 de 1998 y la jurisprudencia nacional; 5) que el valor de la condena “genere intereses a título de lucro

cesante” desde la fecha de celebración del contrato; 6) que se condene en costas a la entidad demandada.

2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones 3. 1) Mediante Resolución No. 4787 de 5 de noviembre de 2004 el Invías ordenó la apertura del proceso de Licitación Pública DG-164-2004 con la finalidad de “celebrar contratos que tienen como objeto integral el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimientación de 2596 KM de vía, agrupados en 100 grupos de tramos”. Al grupo 4 de este procedimiento de selección concurrieron 6 proponentes. 4. 2) El 22 de junio de 2005 se celebró una reunión para establecer el orden de elegibilidad, en el que la propuesta del consorcio Teris ocupó el primer lugar. 5. 3) El numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones exigía la presentación de una certificación del revisor fiscal en la que se indicara que la sociedad estaba al día en el pago de la seguridad social y los aportes parafiscales. El anterior documento debía certificar que “a la fecha de presentación de su oferta, ha[bía] realizado el pago de aportes de la citada fecha, en los cuales se h[ubiera] causado la obligación de efectuar dichos pagos”3. 6. 4) El Consorcio aportó el documento del revisor fiscal de Excarvar en el que constaba que “a la fecha de presentación de la oferta —29 de marzo de 2005— ha[bía] pagado los aportes parafiscales y de seguridad social durante los últimos seis meses, documento que se deb[ía] tener como

público al tenor del artículo 83 de la C.N., artículo 12 del Decreto 1406/99 y 264 del Código de Procedimiento Civil”. Adicionalmente, el mismo pliego indicaba que el Invías verificaría únicamente la acreditación de los referidos pagos a la fecha de presentación de la oferta. 3 Folio 227 del cuaderno principal. 7. 3) El 25 de mayo de 2005, un mes después del vencimiento del término para presentar observaciones relativas al sobre 1 (requisitos habilitantes), la firma proponente Mincivil S.A. solicitó al Invías que verificara el pago de aportes parafiscales y de seguridad social de Excarvar S.A. y Trainco S.A., integrantes del consorcio Teris. 8. 6) En la Resolución No. 6065 de 28 de noviembre de 2005 (acto de adjudicación) el Invías reconoció que, mediante petición de 4 de agosto de 2005, el representante legal del Consorcio le había solicitado la revisión de los documentos relativos a los aportes a la seguridad social. Junto con la petición referida, el consorcio Teris allegó los certificados correspondientes “al pago de capital de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2004, enero y febrero de 2005” y “aportó los recibos en los que se hicieron por corrección de intereses para los meses antes citados”. Sobre este punto en la demanda se precisó (se trascribe): “Es importante señalar, que si una empresa puede llegar a deber intereses a la entidad administradora por mora en el pago de alguno de sus aportes, por errores involuntarios de autoliquidación, y que se corrigieron en su momento como ocurrió en este caso, para la firma

EXCARVAR, integrante del CONSORCIO TERIS, estos últimos se han realizado antes del cierre de la licitación y son demostrados mediante documentos públicos como los aportados, en atención al principio de la legalidad, la administración ha de tener como pagados los aportes para el proceso licitatorio, sin perjuicio de la situación obligacional que pudiere seguir existiendo entre la administradora del sistema y la empresa aportante (…)”4. 9. 8) Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 716 de 2001, las personas que aparecen en el boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, por lo que la inhabilidad no debía extenderse a la participación en licitaciones públicas. Para los demandantes no se explicaba cómo el Invías, para la suscripción de un contrato anterior (No. 2202 de 2004), le había permitido a Excarvar ponerse al día con sus obligaciones con La Dian. 10. 9) Mediante oficio de 8 de noviembre de 2005 el Consorcio le comunicó al Invías que la Corte Constitucional, en Sentencia C-1083-05, declaró inexequible la norma que prohibía la celebración de contratos con quienes estuvieran reportados en el boletín de deudores morosos del 4 Folio 229 del cuaderno principal. Estado, a lo que la entidad respondió que, si bien esa inhabilidad había desaparecido, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 —que no fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad— seguía vigente y, por tanto, debía ser aplicado. 11. 10) El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 disponía, en su primera parte,

que para la celebración, renovación y liquidación de contratos se requería de la acreditación del pago de aportes a los empleados mediante certificación del revisor fiscal. “Posteriormente la norma en comento establec[ía], inciso que por cierto no se encuentra trascrito en el pliego de condiciones” que para la presentación de ofertas debía cumplirse el anterior requisito. 12. 11) Asimismo, el punto 3.8.1. del pliego de condiciones establecía que para la suscripción del contrato el adjudicatario debía acreditar el pago de los aportes, lo que confirmaba la interpretación que debía darse al artículo 50 de la Ley 789 de 2002 “por cuanto le da[ba] la posibilidad al contratista para la suscripción del contrato, oportunidad que no se le dio al consorcio TERIS descalificando su propuesta”. 13. 12) El Consorcio remitió varias comunicaciones al Invías en las que le manifestó que no existía una norma para descalificar su propuesta; no obstante, mediante Resolución 6065 de 28 de noviembre de 2005 la entidad adjudicó el contrato al Consorcio San José 2500.

14. Como fundamentos de derecho de sus pretensiones afirmó que el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establecía como causal de nulidad absoluta del contrato su celebración con abuso o desviación de poder. En el presente asunto, la Administración, “de manera subjetiva”, persiguió un “fin diferente al interés público por cuanto no exist[ió] causal alguna en el pliego de condiciones y/o en la ley para descalificar la oferta presentada por el consorcio Teris” (se trascribe):

“Como se dijo en el acápite de los hechos, el Instituto decidió que el Consorcio EXCARVAR se encontraba inhabilitado legalmente para contratar con el Estado, por cuanto la firma EXCARVAR integrante del Consorcio Teris no se encontraba al día con sus obligaciones parafiscales, toda vez que si bien aparecen los documentos públicos que certifican al tenor de los artículos 264 y concordantes del CPC que los aportes fueron cancelados en su oportunidad, existieron intereses de mora, liquidados posteriormente por el ISS que ‘per se’, hacían incurrir al CONSORCIO TERIS en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 50 de la Ley 798 [de 2002]”5. 1.2. Posición de la parte demandada

15. Los integrantes del consorcio San José 2500 contestaron la demanda6 y se opusieron a las pretensiones. Sostuvieron que la acción estaba caducada por haberse presentado 4 meses después del acto de adjudicación. En relación con el rechazo de la oferta afirmaron que la Ley debía entenderse incluida en los pliegos de condiciones y que, además, en este caso, estaba incorporada en su numeral 6 del punto 3.8.1.

16. Adicionalmente, afirmaron que la facultad que tenía la entidad de verificar la información de los proponentes no podía quedar limitada temporalmente al momento de la presentación de las ofertas.

17. El Invías contestó la demanda7 y se opuso a las pretensiones. Sobre el hecho de que el consorcio Teris hubiera aportado la certificación del revisor fiscal de Excarvar, en la que acreditaba estar al día con el pago de aportes a seguridad social, afirmó que no le constaba y que debía ser

probado en el proceso.

18. Ratificó los conceptos emitidos en desarrollo del procedimiento contractual, habida consideración de que, a su juicio, el contratista había incumplido con la obligación de estar al día con los pagos de seguridad social al momento de presentar su oferta, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.

19. Propuso las excepciones de caducidad, “inexistencia del derecho pretendido” y “acción improcedente”. 1.3. Sentencia recurrida

20. El 24 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda8.

21. En relación con la descalificación de la propuesta, sostuvo que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se encontraba incorporado al pliego de 5 Folio 240 del cuaderno principal. 6 Folios 272-280 del cuaderno principal. 7 Folios 281-284 del cuaderno principal. 8 Folios 495-507 del cuaderno del Consejo de Estado. condiciones en el punto 3.8.1. y, además, que el numeral 4.6. del mismo preveía el rechazo de la oferta cuando no se ajustara a este o a la Ley. Por tanto, a juicio del Tribunal, no era cierto que la verificación de dichos pagos fuera exigible solo para el momento de suscribir el contrato pues la misma norma “obliga[ba] a los proponentes a estar al día desde el momento de presentar la oferta hasta la celebración del contrato”.

22. Sobre la afirmación del demandante relativa a que lo adeudado por Excarvar era por concepto de intereses de mora, el Tribunal desestimó el argumento toda vez que “de acuerdo con el concepto emitido por el

Instituto de Seguros Sociales, en los casos de pagos extemporáneos sin la cancelación de los intereses correspondientes, dichas sumas se imputan primero a los intereses y el saldo restante a capital”. En ese contexto, estaba acreditado que la descalificación que hizo la entidad de la propuesta por la mora en el pago de los aportes parafiscales y de seguridad social de Excarvar era ajustada al pliego de condiciones y a la Ley. 1.4. Recurso de apelación

23. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación9 en contra de la Sentencia de primera instancia, por considerar que la providencia no interpretó correctamente el contenido del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 ni del pliego de condiciones.

24. En primer lugar, sostuvo que la ley exigía la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales, sin embargo, no era claro que dicho concepto se hiciera extensible a otros eventos en los que se pueden generar intereses moratorios por pago tardío de esas obligaciones, como tampoco en los casos de multas y sanciones.

25. En segundo lugar, afirmó que, de la lectura del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 debía concluirse que el cumplimiento del requisito relativo al pago de parafiscales y aportes a seguridad social se satisfacía con la certificación del revisor fiscal, cuyo contenido debía ser el de “acreditar el pago mes a mes de las respectivas cotizaciones”. Asimismo, que la norma no establecía “si la certificación deb[ía] incluir el hecho que los pagos se hicieron en forma oportuna o extemporánea, si deben intereses”, multas o

9 Folios 509-521 del cuaderno del Consejo de Estado. sanciones, por lo que, si se pagaron meses en forma extemporánea no debía analizarse en el presente asunto y no ser exigido.

26. Adicionalmente señaló que, conforme con el pliego de condiciones, el Invías verificaría el cumplimiento del requisito “únicamente a la fecha de presentación de la oferta” sin perjuicio “de los efectos generados por pagos eventualmente por fuera de las normas legales”. Así, no podía ser causal de exclusión de la oferta que los pagos se hubieran generado de forma extemporánea o la existencia de multas y de otras sanciones (se trascribe): “Frente a una prueba de la certificación de los pagos por parte de la entidad estatal se echa de menos el pago ante el seguro social de algunas cotizaciones para el periodo abril, mayo de 2005, y supuestamente la existencia de algunas moras en los pagos. Pero a diferencia de lo dicho por el ad quo, se pudo comprobar que los pagos sí se realizaron y que ante la existencia de algunas moras, en abril 28 de 2005, un mes después del cierre del proceso licitatorio, se procedió a pagar algunos saldos de intereses existentes, con el fin de acreditar el pago de todos los intereses y no entorpecer la eventual adjudicación”.

27. Por último, sostuvo que ante la discrepancia entre la certificación y lo afirmado por las entidades del Seguro Social debió habérsele permitido al Consorcio acreditar, hasta la audiencia de adjudicación, que el pago de los intereses adeudados, como el de las cotizaciones supuestamente debidas, sí se había hecho.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo — 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 2.1.1. Oportunidad para solicitar el restablecimiento del derecho

1. La acción procedente para demandar los actos previos a la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 87 del CCA, es la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. No obstante, una vez celebrado el contrato sin que se hayan enjuiciado los actos previos, estos serán demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podrá pretenderse la nulidad absoluta del contrat