CE-05001-23-31-000-2007-00630-01(AC)-2007

CONCURSO DOCENTE - Pruebas eliminatorias y clasificatorias: exclusión al no aprobar prueba psicotécnica eliminatoria De conformidad con la norma transcrita las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica son diferentes, pues se dirigen a evaluar aspectos distintos. Igualmente la norma es clara en establecer que la prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes constituyen una etapa posterior a la prueba de aptitudes y competencias básicas, lo cual indica que ésta debe ser superada para llegar a aquella. Es decir, quien supera la prueba de aptitudes y competencias básicas tiene derecho a acceder a la etapa siguiente, esto es la “Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes”. De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes, de manera que para determinar si hubo o no vulneración de los derechos fundamentales invocados, es necesario constatar si los interesados en las convocatorias 04 a 52 objeto de este proceso, conocían las características de cada una de las etapas del concurso, es decir, si las demandadas informaron suficientemente sobre cuál o cuáles pruebas eran eliminatorias y cuáles eran clasificatorias y si dicha información fue variada durante el trámite del proceso concursal sorprendiendo a los participantes en su confianza legítima y buena fe. Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC

informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no es posible pasar a la siguiente etapa. Así las cosas, es claro que la parte actora conocía las reglas del juego, sabía que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminada. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluida por no aprobar la prueba psicotécnica. La demandante debía obtener como mínimo 60 puntos en la prueba psicotécnica, de conformidad con lo dispuesto en el antes citado artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 y sólo alcanzó 56.62 puntos. Por lo tanto no la aprobó, con la consecuente exclusión del concurso, tal como se indicó en las reglas de las convocatorias, las cuales conocía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00630-01(AC)

Actor: LUIS ANGEL GONZALEZ MUÑOZ

Demandado: ICFES Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA

Se deciden las impugnaciones oportunamente interpuestas por las entidades demandadas, contra el fallo de 21 de junio de 2007, proferido por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la tutela impetrada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- GERMÁN MENESES RESTREPO, obrando en su propio nombre, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de mayo de 2007, incoó acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la confianza legítima. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Manifiesta que por cumplir con los requisitos de la convocatoria de méritos de directivos y docentes, se inscribió como aspirante al concurso para optar a un cargo vacante de directivo docente en el Departamento de Antioquia. 2°: Agrega que el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, al igual que la psicotécnica, de conformidad con lo establecido en el Decreto Reglamentario 3982 de noviembre de 2006. 3°: Afirma que el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación SuperiorICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, pretenden darle supremacía normativa al mencionado decreto reglamentario que, a su juicio,

modifica la norma originaria, violando con ello los principios de confianza legítima, de respeto a la jerarquía normativa, a la legalidad, a los límites existentes dentro de la Ley y los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, pues mientras el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 señala que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas, conformarán la lista de elegibles y serán convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración, el ya citado Decreto Reglamentario, establece que los aspirantes que obtengan resultados favorables en la totalidad de dichas pruebas, conformarán la lista de elegibles y pasarán a la siguiente etapa del concurso, esto es, a la entrevista y valoración de antecedentes. 4°: Señala que el ICFES publicó una primera lista de elegibles el 7 de febrero del 2007 en la que se incluyó su nombre con la condición de “aprobado” y que mediante Resolución núm. 000089 de 20 de marzo del mismo año, dicho Instituto resolvió dar por terminada la actuación administrativa especial, ordenó publicar los nuevos resultados y solicitó a la CNSC ajustar un nuevo cronograma. 5°: Agrega que el 26 del mismo mes y año fue publicada una nueva lista de elegibles y que en ésta ya no se incluyó su nombre “por no haber superado la prueba psicotécnica”. En su opinión, lo obtenido en ésta última debió promediarse con la entrevista y la valoración de antecedentes, lo cual no se hizo, por lo que resultaron vulnerados sus derechos constitucionales al debido proceso

administrativo y al trabajo. Sostiene que a la fecha la reprobación del concurso debidamente motivada, no le ha sido notificada personalmente ni por escrito individual. Por lo anterior, solicita que se ordene a las entidades demandadas dar validez a la primera lista de los resultados favorables obtenidos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y, en consecuencia, se le cite a entrevista y valoración de antecedentes, tal como lo dispone el Decreto Ley 1278 de 2002 y no como lo establece el Decreto Reglamentario 3982 de 2006; así mismo, como medida provisional, suspender provisionalmente las etapas del concurso siguientes a la valoración de las pruebas básicas, mientras se resuelve la tutela.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1.- El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES-, a través de la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, lo siguiente: Manifiesta que la tutela es improcedente porque existen otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legitimidad y validez del concurso. Señala que el Decreto Ley 1278 de 2002 es la norma que regula el concurso para proveer cargos docentes y directivos docentes estatales, consagra las etapas del mismo y fija en las entidades territoriales certificadas la facultad de convocar a dicho concurso, de acuerdo a la reglamentación que establezca el Gobierno. Indica que para el concurso del año 2005 las normas aplicables eran las del Decreto Ley 1278 de 2002, los Decretos 3238 de 2004, 4235 de 2004 y 3333 de

2005, mientras que para el concurso docente de las convocatorias núms. 004 y 052 del 2006, dispuesto por la Comisión Nacional de Servicio Civil, eran las del Decreto Ley 1278 de 2002 y del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Considera que la entidad no ha vulnerado el derecho al trabajo de ninguno de los participantes del concurso por las siguientes razones: - El procedimiento de selección para docentes y directivos docentes es un concurso abierto a nivel nacional sujeto a la ley, con el fin de brindar igualdad de oportunidades a los participantes. - Cada una de las actuaciones que se surte en las diferentes etapas del concurso son de trámite, las cuales concluyen cuando se adopta una decisión final; en este caso, cuando se le indica al concursante que ha superado satisfactoriamente dichas etapas y puede conformar la lista de elegibles. - Según la jurisprudencia de las Altas Cortes los participantes de esta clase de concurso sólo tienen la mera expectativa de aprobarlo y no un derecho, que sólo se adquiere hasta el momento en que se expida el acto administrativo que defina la situación jurídica de cada uno de los participantes. Aduce que el sólo hecho de participar en un proceso de selección no le otorga necesariamente el derecho a acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes. Afirma que no cambió las reglas del juego, sino que en la publicación de 26 de marzo de 2007 aplicó el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, en cuanto manda valorar los resultados de cada prueba por separado y no la sumatoria de las mismas como ocurrió en la primera publicación.

Anota que falta a la verdad el actor cuando afirma que no se le notificó personalmente en escrito individual y motivado la reprobación del concurso, pues para resolver cerca de 5.000 peticiones o reclamaciones que elevaron los interesados, se observaron las exigencias de la sentencia T-466 de 2004 de la Corte Constitucional. Expresa que lo ocurrido con la primera publicación de los resultados de las pruebas del 14 de enero de 2007, realizadas el 7 de febrero del año en curso, fue un error por cuanto no se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 3982 de 2006 y en las Convocatorias núms. 004 a 052 del 2006, por lo cual el 8 de febrero se dispuso dejar por fuera de servicio el módulo de resultados publicado en la página web del ICFES. Señala que el Decreto 3982 de 2006 dispone que se trata de pruebas que persiguen objetivos y resultados diferentes, por lo que deben valorarse por separado pese a que su presentación haya sido conjunta. Explica que en razón de la publicación del 7 de febrero recibió cerca de 5.000 solicitudes en ejercicio del derecho de petición y que a través de la Resolución núm. 069 del 1° de marzo de 2007, se informó que el día 20 del mismo mes y año se responderían conjuntamente. Resalta que en virtud de la revisión de los resultados de quienes participaron en la prueba del 14 de enero de 2007 era necesaria una nueva publicación, por ello el 23 de marzo de 2007 la Comisión Nacional de Servicio Civil expidió la Resolución núm. 088 que modificó el cronograma de las convocatorias y procedió a hacer la

nueva publicación el día 26 del mismo mes y año. Agrega que con ocasión de la divulgación de los nuevos resultados recibió 7.000 reclamaciones más, las cuales se respondieron conjuntamente mediante comunicado que se publicó en la página web desde el 16 de abril del 2007 según la Resolución núm. 105 del día 4 del mismo mes y año. Añade que dichas actuaciones administrativas fueron puestas en conocimiento del público mediante las páginas web del ICFES y de la CNSC y en el diario oficial, además de que se les remitió copia a cada una de las entidades territoriales involucradas en las convocatorias objeto del concurso. Aduce que las Resoluciones núms. 069, 089 y 105 del 1o. y 20 de marzo y 4 de abril, respectivamente, son actos de trámite que no modifican ni alteran las reglas del concurso. Estima que los mencionados actos administrativos se expidieron en cumplimiento de los deberes legales y con sujeción a los artículos 29 de la Constitución Política, 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo, 28 de la Ley 909 de 2004, 29 del Decreto 1278 de 2002 y 2° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Considera que no había lugar a suspender los actos demandados porque no causan un perjuicio irremediable y la atención de las reclamaciones no impide el cumplimiento de las etapas posteriores del concurso, el que se debe someter a los cronogramas de la CNSC. Señala que de acuerdo con el Decreto 2232 de 2003 y el fallo de 18 de octubre de 2005 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, dicho

Instituto tiene la capacidad de desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de evaluación para el ingreso de docentes y directivos docentes al servicio de la educación estatal. Expresa que la revisión general de los puntajes es innecesaria pues el procedimiento para la evaluación de las respuestas es eminentemente técnico, pues por vías electrónicas se hace una lectura óptica de las hojas de respuesta y, posteriormente, mediante un proceso sistemático se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Aclara que en la publicación de resultados del 26 de marzo de 2007 no se informó la condición de aprobado o no aprobado, como sí ocurrió en los resultados del 7 de febrero, por cuanto el Decreto 3982 de 2006 no contempla tal exigencia, sino que establece que para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas se necesita un resultado mínimo de 60 puntos para el cargo de docente y 70 puntos para el cargo de directivo docente. Indica que las resoluciones que cuestiona el actor se presumen legales y que su validez no ha sido cuestionada judicialmente, por lo tanto no se puede desconocer su aplicación. Resalta que las variaciones de las etapas del concurso introducidas por el Decreto 3982 de 2006 se enmarcan dentro del contexto de las facultades reglamentarias otorgadas al Gobierno Nacional y a la noción general del concurso establecido en el Decreto Ley 1278 de 2002. Por lo anterior, señala que no le corresponde al juez de tutela declarar la nulidad de los actos administrativos ni la suspensión provisional y que de acuerdo con el

artículo 8° del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela sólo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. II.2.- Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Secretaría General, contestó la demanda de tutela, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Afirma que la segunda publicación de los resultados de las pruebas se ajustó a lo dispuesto en el Decreto 3982 de 2006 y en las Convocatorias núms. 04 a 052 de 2006, lo que descarta la violación de derecho alguno del actor. Señala que como quiera que en el sub lite se está controvirtiendo la validez de un acto administrativo general, esto es, el Decreto 3982 de 2006, la tutela resulta improcedente para tal efecto. Anota que de acuerdo con la sentencia C-175 de 2006 de la Corte Constitucional, le corresponde la vigilancia y administración de los concursos de carrera; y que luego de que se profiriera dicho fallo se abrieron las Convocatorias núms. 0004 a 052 de 2006, cuyas pruebas se realizaron el 14 de enero de 2007. Transcribe el ítem de evaluación de las mencionadas convocatorias en las que se dispuso que la calificación mínima para las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica era de 60 puntos para docentes y 70 puntos para directivos docentes, la cual permite ser admitido para la valoración de antecedentes y entrevista y que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas es la misma que se mencionó anteriormente. Anota que de acuerdo con la publicación de los resultados del 14 de enero de

2007 el demandante obtuvo 75.24 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas y 68.52 en la prueba psicotécnica, puntajes que se mostraron inicialmente en la publicación del 7 de febrero de 2007. Afirma que la calidad aprobatoria de estas pruebas se determina por el hecho de haber alcanzado los puntajes mínimos establecidos en las convocatorias, toda vez que unos concursantes aprobaron la prueba de aptitudes y competencias básicas y no la psicotécnica o viceversa, por lo cual no pueden ser admitidos a entrevista y análisis de antecedentes. Aduce que por el hecho de que el actor obtuvo menos de 70 puntos en la prueba psicotécnica y más de 70 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas, evaluadas separadamente, no puede ser admitida a la siguiente etapa, según lo dispuesto en la Convocatoria, la que es consecuente con el Decreto 3982 de 2006. Precisa que la segunda publicación de resultados es una aclaración sobre la forma de presentación de los puntajes, sin que se haya alterado el valor intrínseco de cada resultado y el alcance de los mismos a la luz de las reglas del concurso (Convocatorias y Decreto 3982 de 2006). Por lo anterior, solicita que se deniegue la tutela formulada. III.- EL FALLO IMPUGNADO El juzgador de primer grado tuteló el derecho constitucional fundamental al debido proceso del actor y, en consecuencia, le ordenó al ICFES y a la CNSC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera lo pertinente para darle validez a los resultados favorables de las

pruebas de aptitudes y competencias básicas y se cite a la aquí demandante a entrevista y valoración de antecedentes, conforme lo contempla el Decreto Ley 1278 de 2002. Para tomar tal decisión, reiteró los argumentos expuestos por dicha Corporación frente a un asunto similar, en el que sostuvo, entre otros, lo siguiente: Que mediante el Decreto Ley 1278 de 2002 el Presidente de la República reguló el ingreso al servicio educativo estatal, por medio de concurso de méritos, señalando las etapas en el artículo 9°; y que el mismo Decreto le otorga al Gobierno la facultad de regular cada concurso, en virtud de la cual se expidió el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 que, en su artículo 3°, señaló la estructura del concurso objeto de esta tutela. Señaló que analizado el decreto reglamentario sin lugar a dudas varió la estructura del concurso prevista en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002; así, mientras el citado artículo 9° indica que las pruebas de aptitudes y competencias básicas son anteriores a las pruebas psicotécnicas, el Decreto 3982 de 2006 prevé la posibilidad de presentarlas conjuntamente. Estimó que las autoridades demandadas incurrieron en error al interpretar el decreto reglamentario, pues le dieron a la prueba psicotécnica el carácter de eliminatoria, lo cual no se aviene con lo dispuesto en el Decreto Ley 1278 de 2002, según el cual sólo tiene tal carácter la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues la psicotécnica es sólo clasificatoria, es decir, “para buscar una

mejor ubicación en el listado de elegibles”. Adujo que el primer resultado obtenido por el actor es un acto administrativo de carácter particular y concreto que produce efectos jurídicos y, por lo tanto, la Administración no podía removerlo del mundo jurídico, so pena de violar su derecho fundamental al debido proceso administrativo; y que el segundo acto administrativo que da a conocer un nuevo resultado, carece de valor habida cuenta que parte del falso convencimiento de que el resultado del examen psicotécnico tiene carácter eliminatorio. IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION .- El ICFES al impugnar el fallo de primer grado, además de reiterar los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, aduce que muy a pesar del esfuerzo administrativo para contestar de manera oportuna las numerosas tutelas que se han radicado ante el a quo, ha advertido que las mismas no han sido consideradas en las sentencias proferidas a la fecha. Agrega que las impugnaciones corren el riesgo de que sean rechazadas por extemporáneas, toda vez que los telegramas a través de los cuales se les notifica el fallo de primer grado, son recibidos en sus Oficinas entre los 5 y 10 días siguientes a su expedición, aunado al hecho de que no cuentan con la copia de las sentencias para conocer el pronunciamiento de fondo y plantear las objeciones respectivas, lo que, a su juicio, vulnera sus derechos al debido proceso, de defensa y de contradicción. Considera que la orden impartida en el fallo de tutela de primer grado, resulta contraria a derecho, dado que está obligando a las entidades demandadas a inaplicar una norma vigente, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada

en las instancias judiciales competentes, y por cuanto la acción bajo examen no es el escenario apropiado para dirimir esta clase de cuestionamientos y mucho menos compete al juez constitucional ejercer el control de legalidad sobre las normas, obligando o propiciando el desconocimiento de las mismas. .- la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, en el escrito contentivo de la impugnación reitera los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, e insiste en que los concursantes conocieron los alcances reales del concurso desde su inscripción, pero ahora, dado el resultado adverso que han obtenido, pretende acogerse sin mayores argumentos a formas de cálculos ajenos al actual concurso. Señala que no solo es evidente que existe una normativa vigente que indica con suma claridad las reglas de juego que rigen dichas convocatorias, sino que, además, los concursantes de las mismas, conocieron y se comprometieron con dichos términos al momento de inscribirse al proceso, pero ahora cuando la Administración da fiel cumplimiento a dichas disposiciones, ajustando la presentación de los resultados a los términos preestablecidos en el concurso, los evaluados a quienes no les conviene su aplicación, se avienen en el mantenimiento de un error meramente formal, sacrificando a todas luces la legalidad del resultado. Agrega que es innegable que existió un error inicial por parte del ICFES al presentar los resultados de las pruebas antes mencionadas de manera unificada, pero esto no es criterio válido para permitir que los participantes cambien las reglas del juego previamente definidas y reconocidas para el concurso, máxime cuando la corrección de tal error por la autoridad Administrativa, no implicó

ninguna modificación de los puntajes obtenidos en cada prueba, sino que, por el contrario, se ajustó a las disposiciones pertinentes, evitando atentar contra los principios de mérito y transparencia de dichas convocatorias y, por ende, contra los derechos subjetivos de los demás participantes, que si cumplieron con el puntaje mínimo requerido. Enfatiza en que la segunda publicación de resultados de los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso docente y directivo docente, correspondiente a las convocatorias 04 a 052 de 2006, no es más que una aclaración formal sobre la forma de presentación de estos puntajes, sin alterar el valor intrínseco de cada uno de ellos y, por lo tanto, sin alterar el alcance de los mismos a las luz de las reglas del concurso, corrección que, a su juicio, no solo no contraría el derecho vigente, sino que, por el contrario, lo efectiviza, pues sin lugar a dudas el hecho de no corregir tal yerro, conllevaría a la violación de derechos fundamentales de los demás concursantes, ante los cuales permanece el deber de los organizadores del concurso, de eliminar aquellos competidores que no cumplen con el mérito de proseguir el proceso de selección. Agrega que según jurisprudencia de la Corte Constitucional la corrección de errores en materia de concursos de méritos, es necesaria y viable, bajo el entendido de que no puede reinar la ilegalidad sobre el marco normativo y legítimo del concurso y los derechos subjetivos de los demás participantes. De otra parte, señala que si lo que se predica es la ilegalidad del Decreto 3982 de 2006, los afectados y/o interesados, tenían, y aún tienen, los medios judiciales que la

ley dispone para atacar su presunción de legalidad. Estima que no puede permitirse que con el fin de revocar los resultados adversos obtenidos por algunos concursantes, éstos hagan uso arbitrario de la acción de tutela, para que por este medio se deje sin vigencia una normativa cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, que por demás no resulta procedente, por cuanto la actora cuenta con otros medios de defensa judicial, amén de que no hay prueba dentro del proceso que evidencie un perjuicio irremediable. Concluye diciendo que el concurso estuvo ajustado a una norma general vigente y obligatoria, como es el Decreto 3982 de 2006, cuya convocatoria se ajustó a dicho Decreto, constituyendo ambos actos –Decreto y Convocatoria-, en actos de contenido general y abstracto, respecto de los cuales resulta improcedente la acción de tutela, tal como lo establece el artículo 6°, numeral 5, del Decreto Ley 2591 de 1991, razón suficiente para que se revoque el fallo impugnado. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Las entidades demandadas solicitan que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se deniegue la tutela bajo examen, por cuanto el concurso correspondiente a las Convocatorias núms. 004 a 052 de 2006, abiertas por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCpara proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes de diferentes ciudades del país, se ajustó al Decreto Reglamentario núm. 3982 de 2006, reglas a las cuales se acogieron los concursantes desde el momento en el que se inscribieron al concurso.

En relación con la materia bajo examen, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un asunto similar. En efecto, en sentencia de 9 de agosto de 2007 (Expediente núm. 2007-00728, Actora: Eliana Patricia Martínez Barrera, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sánz Tobón), revocó el fallo de 28 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a tutelar el derecho constitucional fundamental del debido proceso de la actora, por considerar que desde el inicio del concurso, tanto el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFEScomo la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas eran eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no era posible pasar a la siguiente etapa. Tal criterio fue acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia de 28 de agosto de 2007 (Expediente núm. 2007-00698, Actor: Wilson Alberto Espinosa Soto), al resolver un caso análogo. Así discurrió la Sala en la mencionada sentencia: “…La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. En el presente asunto la señora ELIANA PATRICIA MARTÍNEZ BARRERA,

estima que el ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y al principio constitucional de confianza legítima, al excluirla del concurso al que se refieren las Convocatorias 04 a 52 para acceder a cargos docentes y directivos docentes. Dice que en una publicación inicial de resultados fue incluida como concursante aprobado y que en una lista posterior ya no figuró como tal, es decir, fue excluida del concurso con el argumento de no haber superado la prueba psicotécnica. a.- De la procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la demandante afirma que mediante la lista de resultados publicada el 7 de febrero de 2007 fue incluida como concursante aprobada en el trámite de las convocatorias 04 a 52 y que posteriormente fue excluida, mediante una nueva lista publicada el 26 de marzo del mismo año. A juicio de las demandadas esta última decisión constituye un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, a folios 9 a 17 obra copia de la respuesta dada por el ICFES a las peticiones presentadas por los concursantes afectados con la nueva publicación de resultados (del 26 de marzo de 2006), en la cual manifiesta que las decisiones

que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite. En dicha respuesta el mencionado instituto señaló: “Los recursos interpuestos contra los mencionados actos administrativos son jurídicamente improcedentes, en la medida en que dichas determinaciones constituyen actos de trámite expedidos dentro de la actuación propias del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas”. (las negrillas y subrayas no son del texto original). Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el presente asunto la demandante carece de otros medios de defensa judicial para lograr la reincorporación al concurso docente. Adicionalmente, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, comoquiera que esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mism