CE-05001-23-31-000-2007-00712-01(18652)-2013

INGRESO POR INDEMNIZACION POR SEGURO DE DAÑO – No constituye renta si se demuestra que lo recibido fue investido en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro / DAÑO EMERGENTE – Dentro de la indemnización por seguro de daños es un ingreso no gravado bajo las condiciones del artículo 45 del Estatuto Tributario / INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA POR SEGUROS DE DAÑO – No vulnera el principio de equidad al tratarse de un beneficio tributario sujeto a una condición para exonerarse del pago del tributo / PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONOMICA – No se vulnera con la exoneración del ingreso por seguro de daño al tratarse de un ofrecimiento que el contribuyente puede tomar o desechar La legislación tributaria determina qué tipos de ingresos no constituyen renta ni ganancia ocasional. Dentro de esos ingresos están los contemplados en el artículo 45 del Estatuto Tributario que reza: (…) A su vez, los artículos 37 y 39 del Decreto 2595 de 1979 reglamentan la disposición citada, así: (…) De acuerdo con las normas mencionadas, para que no sea constitutivo de renta ni ganancia ocasional el ingreso que se reciba por una indemnización de un seguro de daño, en la parte que corresponda al daño emergente, le correspondía al contribuyente, según los artículos 45 del E.T. y 39 del Decreto 2595 de 1979, demostrar que el dinero recibido fue invertido en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro. La parte final del artículo 45 del E.T. fue demandado

ante la Corte constitucional en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la C. P., por vulnerar los artículos 363 y 333 de la Constitución Política. La vulneración del artículo 363 de la Constitución, radicó en el hecho de que, al establecerse un trato diferenciador y más gravoso para quienes reciben una indemnización por daño emergente proveniente de un seguro de daño, se desconoce el principio constitucional de la equidad tributaria, y la vulneración del artículo 333 ib, se planteó que deriva del hecho de exigir que una persona destine recursos recibidos a título de indemnización por seguro de daño a la adquisición de ciertos bienes, limitando así de manera injusta su derecho a la libertad económica y restringiendo sin razón la facultad de destinar sus recursos productivos de conformidad con su criterio y con la autonomía que le confiere la Constitución. La Corte Constitucional resolvió sobre esa demanda en la sentencia C385 de 2008 que declaró exequible la parte final del artículo 45 del E.T. Sobre la diferencia de trato que se argumentó, dijo que se encuentra justificada, por cuanto se trata de un beneficio sujeto a una condición, y con la opción de acogerse ella, a saber: (i) se acoge al beneficio de que tal ingreso no es constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, demostrando que ha invertido la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro; o, (ii) no demuestra la condición, y estaría sujeto a la reglas de los ingresos constitutivos de renta o ganancias ocasionales. Y sobre la

vulneración al principio de libertad económica señaló que tampoco se configuró por cuanto no se trata de una imposición, sino del ofrecimiento de una alternativa que el contribuyente está en la posibilidad de tomar o desechar, en función de sus propias consideraciones y de su conveniencia patrimonial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 45 / DECRETO 2595

DE 1979 – ARTICULO 37 / DECRETO 2595 DE 1979 – ARTICULO 39

INDEMNIZACION POR DAÑO NO SUPERIOR AL BIEN ASEGURADO – El ingreso recibido no puede ser gravado con impuesto de renta / CARGA DE LA PRUEBA DEL CONTRIBUYENTE – La tiene para demostrar que el valor de la indemnización por seguro de daño no supera el costo fiscal del bien asegurado / PRUEBA PARA NO GRAVAR EL INGRESO POR SEGURO DE DAÑO – Le corresponde al contribuyente demostrar que el valor de la indemnización recibida es menor que el valor del bien objeto del seguro Si bien la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 45 del E.T., señaló que no habrá lugar a obligación tributaria alguna en aquellos eventos en los cuales lo recibido a título de indemnización no llegare a superar el valor fiscal correspondiente al bien en relación con el cual se generó dicha indemnización, no se refirió a la responsabilidad de la prueba o carga probatoria para que el contribuyente tenga derecho a esa exención, aspecto sobre el cual se funda el recurso de apelación, cuando el actor aduce que ni en el trámite administrativo ni en este proceso se acreditó por parte de la DIAN que el valor de la indemnización

superara el valor fiscal declarado por el bien que fue objeto del seguro de daño y cuyo siniestro causó la indemnización. El Estatuto Tributario en sus artículos 786 a 791 señala de manera expresa algunas circunstancias especiales que deben ser probadas por los contribuyentes, que están referidas entre otras, a los ingresos no constitutivos de renta y las que los hacen acreedores a una exención. (…) Es decir, que para este caso, si el contribuyente consideraba que el dinero recibido por la indemnización no superaba el costo fiscal correspondiente al bien en relación con el cual se generó dicha indemnización y por tanto, no se configuró incremento en su patrimonio, debía probarlo. (…) Estas pruebas demuestran que el demandante recibió en el año gravable 2002, la suma de $834.082.286 por concepto de indemnización, más intereses y costas, por un seguro de daño, ingreso que adicionó la administración, pero no acreditan el costo fiscal del bien objeto del seguro para entrar a determinar si era inferior el valor recibido por indemnización. El contribuyente se limitó a afirmar que lo recibido a título de indemnización no llegó a superar el valor fiscal del bien en relación con el cual se originó la indemnización y, por tanto, no se incrementó su patrimonio, pero no lo probó, como tampoco acreditó que el dinero recibido fue invertido en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro, o que se constituyó un fondo destinado exclusivamente a la adquisición de los bienes mencionados, a pesar de que le correspondía la carga de probar, para que ese ingreso no constituyera renta gravable. En conclusión, no se desvirtuó la adición

de ingresos planteada por la Administración Tributaria de Medellín. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 45 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 786 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 787 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 788 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 789 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 790 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 791

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en cabeza del contribuyente frente a un beneficio tributario se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de diciembre de 2006, Exp. 25001-23-31-000-1998-03131-01(15191),

C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00712-01(18652)

Actor: ROMEO PEDROZA GARCIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El 15 de mayo de 2003, el señor Romeo Pedroza García presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2002, en la que liquidó un saldo a pagar de $4.000. Esta declaración fue corregida por el contribuyente el 20 de mayo de 20031, modificó los renglones de ingresos, deducciones y patrimonio líquido, determinando un saldo a pagar de $65.000. El 10 de diciembre de 2004, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, profirió el Emplazamiento para Corregir No. 110632004000039, por omitir declarar ingresos por la suma de $834.082.000 por concepto de la indemnización que recibió de Seguros Cóndor S.A. por el acaecimiento del siniestro previsto en una póliza de seguros, reconocida en un fallo dictado a su favor. El 5 de mayo de 2005, la División de Fiscalización Tributaria dictó el Requerimiento Especial No. 1106320050000025 y posteriormente la División de Liquidación Tributaria de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642005000068 del 14 de diciembre de 2005, en la que adicionó los ingresos por la suma de $834.082.000 e impuso la sanción por inexactitud. 1 Determinó como ingresos netos $38.237.000, deducciones $10.437.000 y patrimonio líquido positivo $1.108.000 Mediante resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración No. 110662006000030 del 21 de diciembre de 2006, la División Jurídica Tributaria de

Medellín confirmó la liquidación oficial de revisión.

II. DEMANDA Romeo Pedroza García, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la DIAN y solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se declare la nulidad de los actos administrativos Resolución de Recurso de Reconsideración que confirma No. 110662006000030 de diciembre 21 de 2006 y Liquidación Oficial Renta Naturales Revisión No. 110642005000068 de diciembre 14 de 2005, proferidas por la División Jurídica Tributaria y por la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, respectivamente, en contra de Romeo Pedroza García, dentro del expediente número CP 2002 2004

004060. SEGUNDA. Se restablezca el derecho de Romeo Pedroza García reconociendo la firmeza de la declaración de renta presentada por este contribuyente el día 20 de mayo del año 2003, dejando sin vigencia cualquier actuación que se hubiere iniciado por ese concepto y declarando al actor libre de cualquier sanción o prestación derivada de la misma y de su correspondiente periodo fiscal. TERCERA. Se condene en costas a la entidad demandada.” Estimó violados los artículos: 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia; 26, 45, 705, 714 y 721 del Estatuto Tributario Nacional; y 5 de la Ley 489 de 1998. Como concepto de violación, en síntesis adujo:

1. La liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se dictaron por funcionarios incompetentes.

La liquidación oficial de revisión fue suscrita por la funcionaria de la División de Liquidación Tributaria María Cecilia Mesa Maya, quien no fue incluida en la investigación ordenada contra el señor Romeo Pedroza García, violándose de esta manera el artículo 691 del E.T. El recurso de reconsideración fue decidido por el Jefe de la División Jurídica Tributaria, cuando debió decidirlo el Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios de la DIAN, según lo dispuesto en el artículo 721 del E.T.

2. El requerimiento especial no se notificó en el término establecido en el artículo 714 del E.T.

El requerimiento especial se notificó el 21 de mayo de 2005, vencidos los dos (2) años siguientes a la fecha en que finiquitaba el plazo para declarar e incluso habían transcurrido más de dos (2) años desde la presentación de la declaración de corrección. No se suspendió el término de firmeza de la declaración con fundamento en el emplazamiento para corregir, por cuanto este acto no fue notificado.

3. Los actos acusados se expidieron violando norma superior y desconociendo el derecho fundamental a la igualdad.

El pago de la indemnización que recibió por daño emergente, es un ingreso no constitutivo de renta por disposición legal (art. 45 del E.T.), el cual reemplaza el valor del activo perdido por una suma equivalente, razón por la que no incrementa el patrimonio ni puede ser considerado como ingreso constitutivo de renta o de ganancia ocasional. Es inconstitucional la exigencia legal que se impone al contribuyente de adquirir un bien igual o semejante al indemnizado, para no tributar por ese concepto, porque

vulnera el derecho a la igualdad en la medida en que consagra un requisito que escapa a las normas generales sobre ingresos del impuesto sobre la renta, y limita la autonomía de la voluntad del contribuyente.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín–DIAN, a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos: La liquidación oficial de revisión fue expedida por la Jefe de la División de Liquidación Tributaria (A), funcionaria facultada para dictarla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 691 del E.T.

Si bien el artículo 721 del E.T. establece que los recursos de reconsideración serán fallados por los Jefes de la Unidad de Recursos Tributarios, esto no significa que no se tenga en cuenta que, en virtud de las reestructuraciones de la entidad, se han modificado los nombres de las dependencias o se han fusionado las mismas, pero conservando las funciones asignadas. Consecuente con lo anterior, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución No. 5632 de 1999 distribuyó las funciones en la DIAN, consagrando en el artículo 66 las de la División Jurídica Tributaria, que entre otras le asigna las establecidas en el artículo 721 del E.T. El requerimiento especial fue notificado oportunamente, ya que el plazo de dos años expiraba el 19 de mayo de 2005 y como se notificó por correo certificado el emplazamiento para corregir el 15 de diciembre de 2004, se amplió por un mes más el plazo para notificar el requerimiento especial.

Conforme con el artículo 45 del E. T., para que la indemnización proveniente de seguro de daños pueda considerarse ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional, es necesario que el contribuyente demuestre la inversión de la misma en bienes semejantes o iguales a los siniestrados. El actor no demostró a lo largo del proceso la inversión que realizó con la indemnización recibida. El artículo 45 del E. T. no es inconstitucional y tampoco viola el derecho a la igualdad, toda vez que regula de manera general y abstracta la situación de todas aquellas personas que puedan recibir una indemnización proveniente de un seguro de daño, dando un trato uniforme a los que se encuentran en ese supuesto de hecho y consultando razones de solidaridad y justicia tributaria que imponen el deber a los ciudadanos de concurrir en la medida de su capacidad económica a financiar las cargas públicas.

IV. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 13 de octubre de 2010 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El denominado “auto por inclusión” no es ni puede ser el presupuesto para que la Jefe de la División de Liquidación expida la liquidación, pues la competencia para dictar la liquidación deriva de la Ley – artículo 691 del E. T. - y no de dicho acto.

En los folios 129 a 149 del expediente, se verifica que la liquidación oficial de revisión fue emitida por la Jefe de la División de Liquidación Tributaria, María Cecilia Mesa Maya, siendo la funcionaria asignada para dicha jefatura. Según lo dispuesto en los Decretos No. 1071 de 1999 y 1265 de 1999, y la

Resolución No. 5632 del 19 de julio de 1999 de la DIAN, la División Jurídica de las Administraciones Locales, como la de Medellín, está facultada para expedir la resolución de fallo de los recursos interpuestos contra los actos de determinación oficial de impuestos. Consta en el expediente que el emplazamiento para corregir fue remitido a la dirección informada por el contribuyente, y recibido el 15 de diciembre de 2004, lo que permite colegir que en esa fecha se surtió la notificación. La notificación del emplazamiento suspendió por un mes el término para practicar el requerimiento especial de que trata el artículo 714 del E.T. y para que adquiriera firmeza la liquidación privada. Por lo anterior, el término para notificar el requerimiento se suspendió desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 15 de enero de 2005, y sólo a partir de esa última fecha se reanudó por el lapso que faltaba, esto es, 5 meses, que finalizaban el 15 de junio de 2005. El requerimiento especial se profirió el 5 de mayo de 2005, y se notificó el 21 de ese mismo mes y año, esto es, antes de que operara la firmeza de la declaración privada. En la cuestión de fondo, el contribuyente recibió durante el año gravable 2002 el pago de un seguro de daño, suma que no declaró por considerar que dichos ingresos no son constitutivos de renta o ganancia ocasional, olvidando que el artículo 45 del Estatuto Tributario condicionó el beneficio del ingreso como no constitutivo de renta, a demostrar la inversión de los dineros en la adquisición de

bienes iguales o semejantes, dentro del término que tiene para presentar la declaración de renta, según lo dispone el artículo 39 del Decreto 2595 de 1979. Esta interpretación de la norma ha sido corroborada por la doctrina judicial del Consejo de Estado2, al indicar que para que la indemnización por daño emergente se repute ingreso no gravado se requiere que se invierta en bienes iguales o semejantes. En cuanto a si el artículo 45 del E.T. vulnera el derecho a la igualdad y a la libertad negocial, el a quo señaló que ese interrogante se despeja con los planteamientos hechos por la Corte Constitucional en la sentencia C-385 de 2008 M.P. Dra. Clara Inés Vargas y, para el efecto, transcribió apartes de ese fallo.

V. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia del Tribunal. Al efecto, señaló, en síntesis: En la sentencia del a quo no se analizó el caso concreto, desestimando los hechos objeto del litigio, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia se limitó a transcribir el texto de la sentencia C-385 de 2008 que declaró la exequibilidad del artículo 45 del E.T. pero no tuvo en cuenta que ese fallo otorga pleno fundamento a las pretensiones de la demanda y deja en evidencia la inconstitucionalidad en el obrar de la Administración Tributaria.

La Corte Constitucional reconoce en el numeral 5.8 de la sentencia C-385 de 2008, que para que se genere la obligación fiscal es preciso “la existencia y comprobación de un enriquecimiento o aumento patrimonial derivado de la

indemnización, sin que baste la mera verificación de la indemnización por el seguro de daño, pues, ella en sí misma no da cuenta de enriquecimiento de ningún tipo”. Ni en el trámite administrativo ni en este proceso se acreditó, por parte de la DIAN, que el valor de la indemnización superara el valor fiscal declarado por el bien que fue objeto del seguro de daño y cuyo siniestro causó la indemnización. 2 Sentencia No. 15164 del 22 de febrero de 2007. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Es clara la aplicación para este caso de la sentencia C-385 de 2008, al determinar que al no existir prueba del mayor valor de la indemnización frente al valor fiscal, es improcedente la exigencia de reinversión del pago percibido, como también lo es la causación del tributo, por ausencia del elemento esencial, esto es, el incremento patrimonial. Los actos administrativos demandados se profirieron sin que existiera prueba del mayor valor de la indemnización sobre el valor fiscal declarado y sin verificar el hecho y la base gravable. No existe prueba del incremento patrimonial derivado del mayor valor de la indemnización sobre el costo fiscal declarado, ya que el contribuyente no se enriqueció con el pago de la indemnización, al contrario, sufrió un empobrecimiento ostensible.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que la parte actora no hizo ninguna argumentación en la demanda ni en el recurso de apelación, respecto a la sanción por inexactitud que

le impuso la DIAN El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos: La Administración de Impuestos Nacionales– DIAN determinó el impuesto de renta del año gravable 2002 incluyendo la totalidad del valor recibido por el demandante por concepto de la indemnización por daño. Dicha suma corresponde a la condena proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil, contra la Compañía de Seguros Cóndor S.A., en relación con la póliza que amparaba el incumplimiento del contrato de construcción, celebrado entre el demandante y la edificadora Torre Marina Ltda., más los intereses ordenados desde la fecha de presentación del reclamo. Si el actor perseguía los efectos dispuestos en el artículo 45 del Estatuto Tributario, debió reinvertir el capital recibido por indemnización en un bien de igual o semejantes características. Por lo anterior, el proceder de la DIAN se ajustó a la ley, en cuanto no encontró acreditada la reinversión.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales, la Administración de Impuestos de Medellín modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002, presentada por la parte demandante, adicionando ingresos por valor de $834.082.000 recibidos por concepto de una indemnización por seguro de daño. El demandante adujo en el recurso de apelación que, ni en el trámite

administrativo ni en este proceso, se acreditó, por parte de la DIAN, que el valor de la indemnización superara el valor fiscal declarado por el bien que fue objeto del seguro de daño y cuyo siniestro causó la indemnización y, en consecuencia, no existe prueba del incremento patrimonial. Se apoyó en la sentencia C-385 de 2008, para determinar que al no existir prueba del mayor valor de la indemnización frente al valor fiscal es improcedente exigir la reinversión del pago percibido, en los términos del artículo 45 del E.T. La legislación tributaria determina qué tipos de ingresos no constituyen renta ni ganancia ocasional. Dentro de esos ingresos están los contemplados en el artículo 45 del Estatuto Tributario que reza: “ARTICULO 45. Las indemnizaciones por seguro de daño. El valor de las indemnizaciones en dinero o en especie que se reciban en virtud de seguros de daño en la parte correspondiente al daño emergente, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Para obtener este tratamiento, el contribuyente deberá demostrar dentro del plazo que señale el reglamento, la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro. PAR. Las indemnizaciones obtenidas por concepto de seguros de lucro cesante, constituyen renta gravable.” (Negrilla es nuestra) A su vez, los artículos 37 y 39 del Decreto 2595 de 1979 reglamentan la disposición citada, así: ARTICULO 37.Para los efectos del artículo 323 de la Ley 20 de 1979, se entiende por indemnización correspondiente al daño emergente los ingresos en

dinero o en especie percibidos por el asegurado para sustituir el activo patrimonial perdido, hasta concurrencia del valor asegurado; y por indemnización correspondiente al lucro cesante, los ingresos percibidos para sustituir una renta que el asegurado deja de realizar. ART. 39.—Para obtener el tratamiento previsto en el artículo 32 de la Ley 20 de 1979, el contribuyente deberá demostrar dentro del término que tiene para presentar la declaración de renta la inversión de la totalidad de la indemnización recibida en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro. Si no es posible efectuar la inversión dentro del término señalado, el interesado deberá demostrar que con la indemnización recibida se constituyó un fondo destinado exclusivamente a la adquisición de los bienes mencionados. Parágrafo. La constitución de dicho fondo se demostrará con certificado expedido por el revisor fiscal y a falta de éste por contador público. En el año en el cual se le diere a este fondo una destinación diferente, lo recibido por indemnización constituirá renta gravable (…) (Negrilla es nuestra) De acuerdo con las normas mencionadas, para que no sea constitutivo de renta ni ganancia ocasional el ingreso que se reciba por una indemnización de un seguro de daño, en la parte que corresponda al daño emergente, le correspondía al contribuyente, según los artículos 45 del E.T. y 39 del Decreto 2595 de 1979, demostrar que el dinero recibido fue invertido en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro.

La parte final del artículo 45 del E.T4. fue demandado ante la Corte constitucional en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la C. P., por vulnerar los artículos 363 y 333 de la Constitución Política. La vulneración del artículo 363 de la Constitución, radicó en el hecho de que, al establecerse un trato diferenciador y más gravoso para quienes reciben una indemnización por daño emergente proveniente de un seguro de daño, se desconoce el principio constitucional de la equidad tributaria, y la vulneración del artículo 333 ib, se planteó que deriva del hecho de exigir que una persona destine recursos recibidos a título de indemnización por seguro de daño a la adquisición de ciertos bienes, limitando así de manera injusta su derecho a la libertad económica y restringiendo sin razón la facultad de destinar sus recursos productivos de conformidad con su criterio y con la autonomía que le confiere la Constitución. 3 El artículo 32 de la Ley 20 de 1979 fue compilado por el artículo 45 del Estatuto Tributario 4 “Para obtener este tratamiento, el contribuyente deberá demostrar dentro del plazo que señale el reglamento, la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro” La Corte Constitucional resolvió sobre esa demanda en la sentencia C385 de 2008 que declaró exequible la parte final del artículo 45 del E.T. Sobre la diferencia de trato que se argumentó, dijo que se encuentra justificada, por cuanto se trata de un beneficio sujeto a una condición, y con la opción de acogerse ella, a

saber: (i) se acoge al beneficio de que tal ingreso no es constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, demostrando que ha invertido la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro; o, (ii) no demuestra la condición, y estaría sujeto a la reglas de los ingresos constitutivos de renta o ganancias ocasionales. Y sobre la vulneración al principio de libertad económica señaló que tampoco se configuró por cuanto no se trata de una imposición, sino del ofrecimiento de una alternativa que el contribuyente está en la posibilidad de tomar o desechar, en función de sus propias consideraciones y de su conveniencia patrimonial. El numeral 5.8 de la sentencia C-385 de 2008, que el actor considera fundamenta su pretensión es del siguiente tenor: “5.8. Cabe aclarar sin embargo, que en aquellos eventos en los cuales lo recibido a título de indemnización no llegare a superar el valor fiscal correspondiente al bien en relación con el cual se generó dicha indemnización, no habrá lugar a obligación tributaria alguna según las reglas del impuesto a la renta y de ganancias ocasionales, y no se trataría de obtener beneficios tributarios. “Contrario sensu”, en aquellos eventos en los cuales el monto de la indemnización en dinero o en especie que se reciban en virtud del seguro de daño en la parte correspondiente al daño emergente supere el valor fiscal del bien o bienes directamente relacionados con la indemnización, surge para el contribuyente la posibilidad de optar por el pago del tributo correspondiente a título de renta o de ganancia ocasional, sobre el mayor valor que exista entre

el valor fiscal del respectivo bien y el monto de la correspondiente indemnización o, si lo prefiere, - y en eso radica el beneficio establecido en la disposición bajo examen – invertir la totalidad de lo recibido a título de indemnización en la adquisición de bienes iguales o similares a aquellos que eran objeto del seguro y quedar, en consecuencia, exonerado del pago del correspondiente tributo en relación con ese mayor valor recibido a título de indemnización. En este orden de ideas ha de entenderse, que en todas las situaciones de ausencia del hecho generador del gravamen, no subsiste para el beneficiario, en virtud de lo establecido en la disposición acusada, el deber de invertir la totalidad o parte de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a aquellos cuya destrucción o daño haya dado lugar al pago de la indemnización, para exonerarse así del pago del impuesto, ya que la renta o de ganancia ocasional no llegan a configurarse.” Si bien la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 45 del E.T., señaló que no habrá lugar a obligación tributaria alguna en aquellos eventos en los cuales lo recibido a título de indemnización no llegare a superar el valor fiscal correspondiente al bien en relación con el cual se generó dicha indemnización, no se refirió a la responsabilidad de la prueba o carga probatoria para que el contribuyente tenga derecho a esa exención, aspecto sobre el cual se funda el recurso de apelación, cuando el actor aduce que ni en el trámite administrativo ni en este proceso se acreditó por parte de la DIAN que el valor de la indemnización superara el valor fiscal declarado por el bien que fue objeto del seguro de daño y

cuyo siniestro causó la indemnización. El Estatuto Tributario en sus artículos 786 a 791 señala de manera expresa algunas circunstancias especiales que deben ser probadas por los contribuyentes, que están referidas entre otra