CE-05001-23-31-000-2007-01103-01(AC)-2007

PENSION DE EMPLEADOS TERRITORIALES - Evolución legal; reconocimiento erróneo por falta de edad; tutela improcedente ante otro medio de defensa No obstante lo anterior, en primer lugar, debe decir la Sala que en la medida en que el peticionario cuente con otro medio de defensa judicial la acción de tutela se torna improcedente (numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991), situación que acontece en el presente caso pues el actor puede eventualmente instaurar acción de cumplimiento para solicitar la efectividad del acto administrativo mediante el cual se le reconoció su pensión, si persiste en la vulneración de su derecho; y más aún, si del folio 60 a 79 del expediente se observa copia de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor ante el Juzgado Administrativo de Medellín, en contra de la Resolución que le reconoció la pensión, por lo que deberá estar a la espera de dicha decisión. En segundo término, dirá la Sala que pese a que en principio el actor cuenta con otros de medios de defensa judicial, de las pruebas aportadas al proceso no se colige que al actor le asista el derecho a la pensión en la forma pretendida. Ello, por cuanto, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para

el Estado. El requisito de edad para dichos empleados fue modificado primero por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo. Empero, el parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación –febrero 13 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Por eso, en el presente caso, al observarse que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor aún no contaba con el referido tiempo de servicio, no se le puede otorgar la pensión de jubilación con el beneficio de los 50 años de edad, como lo pretende en la demanda de tutela y como equivocadamente lo concedió la entidad, quien en reconocimiento de su error, advierte que demandará su propio acto, para permitirle al docente el cumplimiento del requisito de la edad de 55 años establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de

1985. Conforme a los razonamientos esbozados, se impone a la Sala revocar el fallo impugnado y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01103-01(AC)

Actor: RUBEN DARIO LOTERO CONTRERAS

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES ECONOMICAS Y LA

SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el fallo del 3 de julio de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual concedió la tutela instaurada por el señor Rubén Darío Lotero Contreras contra el Fondo Nacional de Prestaciones Económicas y la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, y consecuentemente, ordenó a dichas entidades a que en el término de 48 horas cancelara las sumas adeudadas al actor por concepto de pensión de jubilación. ANTECEDENTES El señor Rubén Darío Lotero Contreras, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, porque en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. Solicita el actor que se tutelen los derechos fundamentales que considera vulnerados y en consecuencia, se ordene a la parte demandada, efectuar el respectivo pago de las mesadas pensionales supuestamente adeudadas. Los hechos representados por el actor en la demanda de tutela se sintetizan así: Manifestó que a la fecha de instaurar la presente acción, 14 de junio de 2007, contaba con 51 años de edad y con la responsabilidad del mantenimiento de su familia compuesta por su esposa y dos hijos con unos gastos que ascienden a la

suma de 1’000.000 de pesos. Señaló que laboró al servicio de la educación oficial en calidad de docente nacionalizado desde el 30 de mayo de 1983 hasta el 16 de diciembre de 2005, fecha ésta última en la que cumplió 50 años de edad, y por lo cual el 7 de febrero de 2006, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación por contar con 20 años de servicio y tener más de 50 años de edad. Precisó que mediante la Resolución No. 4988 del 2 de agosto de 2006, el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación y ordenó su pago a partir del momento de la aceptación de su renuncia. Sostuvo que luego de tener conocimiento de la existencia de la mencionada Resolución, presentó renuncia al cargo que ocupaba, la cual fue aceptada mediante la Resolución 10468 de 2006, a partir del 29 de diciembre de 2006; pero, que sin embargo, pese a haber renunciado y mediar acto de reconocimiento de la pensión, hasta el momento de instaurar la presente acción no ha podido atender sus congruas necesidades y las de su familia por cuanto no ha obtenido pago alguno. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE TUTELA La Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, contestó la tutela diciendo que luego de haber quedado en firme la Resolución de reconocimiento de la pensión, el 30 de enero de 2007, se envió a la Fiduprevisora S.A. el expediente del actor para adelantar el pago de las prestaciones sociales reconocidas. No obstante, el 20 de marzo de 2007, dicha fiduciaria envió un oficio manifestando

que no autorizaba el pago de las mesadas pensionales porque el docente no cumplía requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación especial. Dijo que dicho pago era improcedente y más si se tiene en cuenta que el parágrafo 2° del artículo 3° del Decreto 2831 de 2005, señala que “las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la Sociedad Fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”. Por tanto dijo que, desde la óptica de su competencia, la Oficina de Prestaciones Sociales del Municipio de Medellín ha cumplido con sus funciones, y ha obrado de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 al igual que en el Decreto 2831 de 2005. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió la tutela instaurada, amparando el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital y en consecuencia, ordenó a la parte demandada a que en el término de 48 horas cancele las sumas adeudas al actor por concepto de pensión de jubilación. Consideró que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2831 de 2005, las resoluciones expedidas por las autoridades territoriales que reconozcan prestaciones sociales a cargo de dicho fondo, sin la previa autorización de la sociedad fiduciaria encargada de la administración de éste, carece de efectos legales y no prestará mérito ejecutivo, ese no es el caso del

actor por cuanto a él se le comunicó que su pensión de jubilación había sido aprobada por Fiduprevisora S.A. IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación, al presentar su escrito de impugnación, argumentó que la Resolución No. 4988 del 2 de agosto de 2006, no se profirió de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, que establece como requisito para tener derecho a la pensión de jubilación tener 20 años de servicio y haber cumplido 55 años de edad. Dijo que precisamente la Secretaría de Educación se encuentra en el proceso de superar el vicio de nulidad, toda vez que media un acto administrativo del cual si bien se presume su legalidad es sujeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción contenciosa y frente al cual la Fiduciara S.A., indicó que se efectuaran las gestiones tendientes a su revocación, máxime si el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, señala la prohibición de pagar y cancelar pensiones irregularmente reconocidas. CONSIDERACIONES En el presente proceso de tutela, el señor Rubén Darío Lotero Contreras, pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, los cuales considera violados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación, al omitir la efectividad en el pago de la pensión de jubilación, reconocida por esa misma entidad. Para desatar la cuestión litigiosa es del caso hacer el siguiente recuento probatorio: Obra a folio 6 a 8 del expediente copia de la Resolución No. 4988 del 2 de agosto

de 2006, mediante la cual se le reconoce la pensión de jubilación a partir del momento de la aceptación de la renuncia. Igualmente, a folio 9 del proceso obra copia de un oficio en el que la Fiduprevisora S.A., le comunica al actor, haber aprobado su pensión de jubilación. Aparece a folio 11 del proceso, copia de la renuncia irrevocable del actor al cargo de Maestro de tiempo completo; y según se observa a folio 12, dicha renuncia fue aceptada mediante la Resolución No. 10468 del 30 de noviembre de 2006, a partir del 29 de diciembre de esa anualidad. A su vez, obra en el expediente el Oficio No. 2007EE18193 de septiembre 18 del 2007, emitido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiduciaria la Previsora S.A. dirigido a la Coordinadora de la Oficina de Prestaciones de Medellín, mediante el cual devuelve la orden de pago relacionada con la pensión de jubilación del actor, por cuanto verificado el tiempo de servicios se constató que al docente no le asiste el derecho de acceder a la pensión de jubilación, de la manera como él lo pretende y por ende, se le debe aplicar la pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en la ley 33 de 1985. Ahora bien, el Tribunal de primera instancia, concedió el amparo al derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital. No obstante lo anterior, en primer lugar, debe decir la Sala que en la medida en que el peticionario cuente con otro medio de defensa judicial la acción de tutela se torna improcedente (numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991),

situación que acontece en el presente caso pues el actor puede eventualmente instaurar acción de cumplimiento para solicitar la efectividad del acto administrativo mediante el cual se le reconoció su pensión, si persiste en la vulneración de su derecho; y más aún, si del folio 60 a 79 del expediente se observa copia de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor ante el Juzgado Administrativo de Medellín, en contra de la Resolución que le reconoció la pensión, por lo que deberá estar a la espera de dicha decisión. En segundo término, dirá la Sala que pese a que en principio el actor cuenta con otros de medios de defensa judicial, de las pruebas aportadas al proceso no se colige que al actor le asista el derecho a la pensión en la forma pretendida. Ello, por cuanto, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados fue modificado primero por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo. Empero, el parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación –febrero 13 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se

continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Por eso, en el presente caso, al observarse que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor aún no contaba con el referido tiempo de servicio, no se le puede otorgar la pensión de jubilación con el beneficio de los 50 años de edad, como lo pretende en la demanda de tutela y como equivocadamente lo concedió la entidad, quien en reconocimiento de su error, advierte que demandará su propio acto, para permitirle al docente el cumplimiento del requisito de la edad de 55 años establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Conforme a los razonamientos esbozados, se impone a la Sala revocar el fallo impugnado y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda de tutela. Por lo expuesto la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el fallo del 3 de julio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo; y en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda de tutela incoada por el actor. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.