CE-05001-23-31-000-2007-01632-01(AC)-2007

ACTOS DE TRAMITE EN CONCURSO DOCENTE - Al no admitir recursos en vía gubernativa y judicial es viable la tutela Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el presente asunto la demandante carece de otros medios de defensa judicial para lograr la reincorporación al concurso docente. Adicionalmente, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, comoquiera que esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar de fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante fueron o no vulnerados con la conducta activa de las demandadas, consistente en excluirla del concurso mencionado por no superar la prueba psicotécnica. CONCURSO DOCENTE - Prueba psicotécnica de carácter eliminatorio; promedio en pruebas no está previsto en las convocatorias; invulneración de derechos fundamentales / CORRECCION EN CONCURSO DOCENTEObligación del ICFES que no vulneren ni el debido proceso ni la confianza

legítima / ACCESO A LA FUNCION PUBLICA - Mera expectativa en concurso docente no vulnera derecho al trabajo Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no es posible pasar a la siguiente etapa. Así las cosas, es claro que la parte actora conocía las reglas del juego, sabía que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminada. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluida por no aprobar la prueba psicotécnica. La demandante debía obtener como mínimo 60 puntos en la prueba psicotécnica, de conformidad con lo dispuesto en el antes citado artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 y sólo alcanzó 56.62 puntos. Por lo tanto no la aprobó, con la consecuente exclusión del concurso, tal como se indicó en las reglas de las convocatorias, las cuales conocía. Tampoco le asiste razón a la actora cuando reclama que el ICFES debió dejar a salvo el cómputo hecho en la primera lista publicada el 7 de febrero de 2007, en la cual la tuvo como concursante aprobada a partir del promedio de los puntajes obtenidos tanto en la prueba de competencias y aptitudes básicas como en la psicotécnica. Ello por cuanto no existe disposición alguna en el

Decreto Ley 1278 de 2002 ni en su Decreto Reglamentario 3982 que permita establecer los resultados de las mencionadas pruebas promediando los puntajes obtenidos en una y otra. Por la misma razón, no es de recibo el argumento expresado por el actor en el numeral 13 de la causa petendi (fl. 3), que sugiere establecer un promedio entre el resultado de la prueba psicotécnica con la entrevista y la valoración de antecedentes pues, se repite, de conformidad con lo indicado en las convocatorias 04 a 052 las pruebas psicotécnicas y de competencias y aptitudes básicas son eliminatorias, de manera que si no se aprueba alguna de ellas no hay lugar a tener en cuenta etapas posteriores del concurso como lo son la entrevista y la valoración de antecedentes. En consecuencia, a este respecto no se advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso o del principio de confianza legítima, habida cuenta que en cumplimiento del deber establecido en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, el ICFES estaba obligado a corregir unas operaciones aritméticas no autorizadas en los mencionados decretos. De otro lado, no se evidencia vulneración del derecho al trabajo porque el demandante aún no es titular del mismo, habida cuenta que no ostenta la calidad de trabajador con las garantías de “igualdad de oportunidades, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo…”, que prevé el artículo 53 de la Constitución Política,

como núcleo esencial del mencionado derecho. El actor sólo tiene la expectativa de ocupar un empleo público de docente o directivo docente, según supere o no el concurso de méritos señalado en la ley para tal efecto. Lo anterior impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01632-01(AC)

Actor: ESTELLA PEREZ URREGO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR –ICFESY LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCReferencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, contra el fallo de 27 de julio de 2007, proferido por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la tutela impetrada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- ESTELLA PÉREZ URREGO, obrando en su propio nombre, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de julio de 2007, incoó acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con el fin de

que se le protejan los derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la confianza legítima. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Manifiesta que por cumplir con los requisitos de la convocatoria de méritos de directivos y docentes, se inscribió como aspirante al concurso para optar a un cargo vacante de docente en el Departamento de Antioquia. 2°: Agrega que el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, al igual que la psicotécnica, de conformidad con lo establecido en el Decreto Reglamentario 3982 de noviembre de 2006. 3°: Afirma que el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación SuperiorICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, pretenden darle supremacía normativa al mencionado decreto reglamentario que, a su juicio, modifica la norma originaria, violando con ello los principios de confianza legítima, de respeto a la jerarquía normativa, a la legalidad, a los límites existentes dentro de la Ley y los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, pues mientras el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 señala que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas, conformarán la lista de elegibles y serán convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración, el ya citado Decreto Reglamentario, establece que los aspirantes que obtengan resultados favorables en la totalidad de dichas pruebas, conformarán la

lista de elegibles y pasarán a la siguiente etapa del concurso, esto es, a la entrevista y valoración de antecedentes. 4°: Señala que el ICFES publicó una primera lista de elegibles el 7 de febrero del 2007 en la que se incluyó su nombre con la condición de “aprobado” y que mediante Resolución núm. 000089 de 20 de marzo del mismo año, dicho Instituto resolvió dar por terminada la actuación administrativa especial, ordenó publicar los nuevos resultados y solicitó a la CNSC ajustar un nuevo cronograma. 5°: Agrega que el 26 del mismo mes y año fue publicada una nueva lista de elegibles y que en ésta ya no se incluyó su nombre “por no haber superado la prueba psicotécnica”. En su opinión, lo obtenido en ésta última debió promediarse con la entrevista y la valoración de antecedentes, lo cual no se hizo, por lo que resultaron vulnerados sus derechos constitucionales al debido proceso administrativo y al trabajo. Sostiene que a la fecha la reprobación del concurso debidamente motivada, no le ha sido notificada personalmente ni por escrito individual. Por lo anterior, solicita que se ordene a las entidades demandadas dar validez a la primera lista de los resultados favorables obtenidos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y, en consecuencia, se le cite a entrevista y valoración de antecedentes, tal como lo dispone el Decreto Ley 1278 de 2002 y no como lo establece el Decreto Reglamentario 3982 de 2006; así mismo, como medida provisional, suspender provisionalmente las etapas del concurso siguientes a la

valoración de las pruebas básicas, mientras se resuelve la tutela.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1.- El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES-, a través del Coordinador del Grupo de Acciones de Tutela, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, lo siguiente: Manifiesta que la tutela es improcedente porque existen otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legitimidad y validez del concurso. Señala que el Decreto Ley 1278 de 2002 es la norma que regula el concurso para proveer cargos docentes y directivos docentes estatales, consagra las etapas del mismo y fija en las entidades territoriales certificadas la facultad de convocar a dicho concurso, de acuerdo a la reglamentación que establezca el Gobierno. Indica que para el concurso del año 2005 las normas aplicables eran las del Decreto Ley 1278 de 2002, los Decretos 3238 de 2004, 4235 de 2004 y 3333 de 2005, mientras que para el concurso docente de las convocatorias núms. 004 y 052 del 2006, dispuesto por la Comisión Nacional de Servicio Civil, eran las del Decreto Ley 1278 de 2002 y del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Considera que la entidad no ha vulnerado el derecho al trabajo de ninguno de los participantes del concurso por las siguientes razones: El procedimiento de selección para docentes y directivos docentes es un concurso abierto a nivel nacional sujeto a la ley, con el fin de brindar igualdad de oportunidades a los participantes.

Cada una de las actuaciones que se surte en las diferentes etapas del concurso son de trámite, las cuales concluyen cuando se adopta una decisión final; en este caso, cuando se le indica al concursante que ha superado satisfactoriamente dichas etapas y puede conformar la lista de elegibles. Según la jurisprudencia de las Altas Cortes los participantes de esta clase de concurso sólo tienen la mera expectativa de aprobarlo y no un derecho, que sólo se adquiere hasta el momento en que se expida el acto administrativo que defina la situación jurídica de cada uno de los participantes. Aduce que el sólo hecho de participar en un proceso de selección no le otorga necesariamente el derecho a acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes. Afirma que no cambió las reglas del juego, sino que en la publicación de 26 de marzo de 2007 aplicó el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, en cuanto manda valorar los resultados de cada prueba por separado y no la sumatoria de las mismas como ocurrió en la primera publicación. Anota que falta a la verdad la actora cuando afirma que no se le notificó personalmente en escrito individual y motivado la reprobación del concurso, pues para resolver cerca de 5.000 peticiones o reclamaciones que elevaron los interesados, se observaron las exigencias de la sentencia T-466 de 2004 de la Corte Constitucional. Expresa que lo ocurrido con la primera publicación de los resultados de las pruebas del 14 de enero de 2007, realizadas el 7 de febrero del año en curso, fue un error por cuanto no se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 3982 de 2006 y en las Convocatorias núms. 004 a 052 del 2006, por lo cual el 8 de febrero

se dispuso dejar por fuera de servicio el módulo de resultados publicado en la página web del ICFES. Señala que el Decreto 3982 de 2006 dispone que se trata de pruebas que persiguen objetivos y resultados diferentes, por lo que deben valorarse por separado pese a que su presentación haya sido conjunta. Explica que en razón de la publicación del 7 de febrero recibió cerca de 5.000 solicitudes en ejercicio del derecho de petición y que a través de la Resolución núm. 069 del 1° de marzo de 2007, se informó que el día 20 del mismo mes y año se responderían conjuntamente. Resalta que en virtud de la revisión de los resultados de quienes participaron en la prueba del 14 de enero de 2007 era necesaria una nueva publicación, por ello el 23 de marzo de 2007 la Comisión Nacional de Servicio Civil expidió la Resolución núm. 088 que modificó el cronograma de las convocatorias y procedió a hacer la nueva publicación el día 26 del mismo mes y año. Agrega que con ocasión de la divulgación de los nuevos resultados recibió 7.000 reclamaciones más, las cuales se respondieron conjuntamente mediante comunicado que se publicó en la página web desde el 16 de abril del 2007 según la Resolución núm. 105 del día 4 del mismo mes y año. Añade que dichas actuaciones administrativas fueron puestas en conocimiento del público mediante las páginas web del ICFES y de la CNSC y en el diario oficial, además de que se les remitió copia a cada una de las entidades territoriales involucradas en las convocatorias objeto del concurso. Aduce que las Resoluciones núms. 069, 089 y 105 del 1o. y 20 de marzo y 4 de

abril, respectivamente, son actos de trámite que no modifican ni alteran las reglas del concurso. Estima que los mencionados actos administrativos se expidieron en cumplimiento de los deberes legales y con sujeción a los artículos 29 de la Constitución Política, 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo, 28 de la Ley 909 de 2004, 29 del Decreto 1278 de 2002 y 2° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Considera que no había lugar a suspender los actos demandados porque no causan un perjuicio irremediable y la atención de las reclamaciones no impide el cumplimiento de las etapas posteriores del concurso, el que se debe someter a los cronogramas de la CNSC. Señala que de acuerdo con el Decreto 2232 de 2003 y el fallo de 18 de octubre de 2005 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, dicho Instituto tiene la capacidad de desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de evaluación para el ingreso de docentes y directivos docentes al servicio de la educación estatal. Expresa que la revisión general de los puntajes es innecesaria pues el procedimiento para la evaluación de las respuestas es eminentemente técnico, pues por vías electrónicas se hace una lectura óptica de las hojas de respuesta y, posteriormente, mediante un proceso sistemático se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Aclara que en la publicación de resultados del 26 de marzo de 2007 no se informó la condición de aprobado o no aprobado, como sí ocurrió en los resultados del 7

de febrero, por cuanto el Decreto 3982 de 2006 no contempla tal exigencia, sino que establece que para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas se necesita un resultado mínimo de 60 puntos para el cargo de docente y 70 puntos para el cargo de directivo docente. Indica que las resoluciones que cuestiona la actora se presumen legales y que su validez no ha sido cuestionada judicialmente, por lo tanto no se puede desconocer su aplicación. Resalta que las variaciones de las etapas del concurso introducidas por el Decreto 3982 de 2006 se enmarcan dentro del contexto de las facultades reglamentarias otorgadas al Gobierno Nacional y a la noción general del concurso establecido en el Decreto Ley 1278 de 2002. Por lo anterior, señala que no le corresponde al juez de tutela declarar la nulidad de los actos administrativos ni la suspensión provisional y que de acuerdo con el artículo 8° del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela sólo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. II.2.- Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, contestó la demanda de tutela, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Afirma que los fundamentos fácticos de la solicitud de tutela no los comparte, porque son meras opiniones de la actora sobre disposiciones, concretamente del Decreto 3982 de 2006, que es un acto de contenido general, impersonal y abstracto, que a la fecha produce efectos normativos, en razón de que no ha sido

declarado nulo ni suspendido provisionalmente. Señala que si el reclamo sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales invocados reside en dicho acto administrativo, la acción de tutela no es la vía para resolver las inconformidades planteadas, sino a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad, mediante la cual se determinará si dicho acto se ajusta o no a la Constitución, acción dentro de la cual puede solicitar la medida cautelar a la que alude el artículo 238 Constitucional. Enfatiza en que es jurídicamente incorrecto invocar una vía de hecho administrativa en el sub lite, dado que dicha categoría solo se configura en circunstancias excepcionales frente a actos de naturaleza particular y concreto. Aduce que la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado en sentencia de 21 de junio de 2007 (Expediente núm. 2007-00647), sostuvo que la acción de tutela no es procedente por cuanto los actos administrativos tutelados están cobijados con la presunción de legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el legislador, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que constituye la vía judicial idónea y eficaz para obtener lo que busca la actora, acción en la que puede solicitar la suspensión provisional del acto. Por lo anterior, solicita que se deniegue la tutela formulada. III.- EL FALLO IMPUGNADO El juzgador de primer grado tuteló el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la actora y, en consecuencia, le ordenó al ICFES y a la CNSC, que en

el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera lo pertinente para darle validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se cite a la aquí demandante a entrevista y valoración de antecedentes, conforme lo contempla el Decreto Ley 1278 de 2002. Para tomar tal decisión, reiteró los argumentos expuestos por dicha Corporación frente a un asunto similar, en el que sostuvo, entre otros, lo siguiente: Que mediante el Decreto Ley 1278 de 2002 el Presidente de la República reguló el ingreso al servicio educativo estatal, por medio de concurso de méritos, señalando las etapas en el artículo 9°; y que el mismo Decreto le otorga al Gobierno la facultad de regular cada concurso, en virtud de la cual se expidió el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 que, en su artículo 3°, señaló la estructura del concurso objeto de esta tutela. Señaló que analizado el decreto reglamentario sin lugar a dudas varió la estructura del concurso prevista en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002; así, mientras el citado artículo 9° indica que las pruebas de aptitudes y competencias básicas son anteriores a las pruebas psicotécnicas, el Decreto 3982 de 2006 prevé la posibilidad de presentarlas conjuntamente. Estimó que las autoridades demandadas incurrieron en error al interpretar el decreto reglamentario, pues le dieron a la prueba psicotécnica el carácter de eliminatoria, lo cual no se aviene con lo dispuesto en el Decreto Ley 1278 de 2002,

según el cual sólo tiene tal carácter la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues la psicotécnica es sólo clasificatoria, es decir, “para buscar una mejor ubicación en el listado de elegibles”. Adujo que el primer resultado obtenido por la actora es un acto administrativo de carácter particular y concreto que produce efectos jurídicos y, por lo tanto, la Administración no podía removerlo del mundo jurídico, so pena de violar su derecho fundamental al debido proceso administrativo; y que el segundo acto administrativo que da a conocer un nuevo resultado, carece de valor habida cuenta que parte del falso convencimiento de que el resultado del examen psicotécnico tiene carácter eliminatorio. IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, solicita que se revoque el fallo de primer grado. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, una de las entidades demandadas dentro de la acción constitucional de la referencia, solicita que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se deniegue la tutela bajo examen, por cuanto el concurso correspondiente a las Convocatorias núms. 004 a 052 de 2006, abiertas por dicha entidad la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCpara proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes de diferentes ciudades del país, se ajustó al Decreto Reglamentario núm. 3982 de 2006, reglas a las cuales se acogieron los concursantes desde el momento en el que se inscribieron al

concurso. En relación con la materia bajo examen, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un asunto similar. En efecto, en sentencia de 9 de agosto de 2007 (Expediente núm. 2007-00728, Actora: Eliana Patricia Martínez Barrera, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sánz Tobón), revocó el fallo de 28 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a tutelar el derecho constitucional fundamental del debido proceso de la actora, por considerar que desde el inicio del concurso, tanto el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFEScomo la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas eran eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no era posible pasar a la siguiente etapa. Tal criterio fue acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia de 28 de agosto de 2007 (Expediente núm. 2007-00698, Actor: Wilson Alberto Espinosa Soto), al resolver un caso análogo. Así discurrió la Sala en la mencionada sentencia: “…La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. En el presente asunto la señora ELIANA PATRICIA MARTÍNEZ BARRERA,

estima que el ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y al principio constitucional de confianza legítima, al excluirla del concurso al que se refieren las Convocatorias 04 a 52 para acceder a cargos docentes y directivos docentes. Dice que en una publicación inicial de resultados fue incluida como concursante aprobado y que en una lista posterior ya no figuró como tal, es decir, fue excluida del concurso con el argumento de no haber superado la prueba psicotécnica. a.- De la procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la demandante afirma que mediante la lista de resultados publicada el 7 de febrero de 2007 fue incluida como concursante aprobada en el trámite de las convocatorias 04 a 52 y que posteriormente fue excluida, mediante una nueva lista publicada el 26 de marzo del mismo año. A juicio de las demandadas esta última decisión constituye un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, a folios 9 a 17 obra copia de la respuesta dada por el ICFES a las peticiones presentadas por los concursantes afectados con la nueva publicación de resultados (del 26 de marzo de 2006), en la cual manifiesta que las decisiones

que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite. En dicha respuesta el mencionado instituto señaló: “Los recursos interpuestos contra los mencionados actos administrativos son jurídicamente improcedentes, en la medida en que dichas determinaciones constituyen actos de trámite expedidos dentro de la actuación propias del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas”. (las negrillas y subrayas no son del texto original). Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el presente asunto la demandante carece de otros medios de defensa judicial para lograr la reincorporación al concurso docente. Adicionalmente, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, comoquiera que esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar de fondo el asunto con el fin

de verificar si los derechos fundamentales de la demandante fueron o no vulnerados con la conducta activa de las demandadas, consistente en excluirla del concurso mencionado por no superar la prueba psicotécnica. b.- El asunto de fondo. A juicio de la actora la norma que el ICFES y la CNSC debieron observar para establecer quién puede pasar a la etapa de valoración de antecedentes y entrevistas es el Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente”, no el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 que es norma de inferior jerarquía. Según la demandante éste modificó a aquél en cuanto a las etapas del concurso, con lo cual vulneró el principio de la confianza legítima. Sin embargo, el argumento de la parte actora, según el cual el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 “modificó” el Decreto Ley 1278 de 2002 y por lo tanto es ilegal, no será abordado por esta Corporación porque tal discusión sobre la legalidad del citado acto administrativo escapa a la competencia del juez de tutela, en cuanto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El estudio entonces se dirigirá a establecer si las etapas del concurso docente previstas tanto en uno como en el otro decreto fueron observadas por las demandadas pues, contrario a ello, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de quienes adquirieron el derecho de acceder a la siguiente etapa del concurso y fueron excluidos sin justificación legal alguna. El artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional

reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la sel