CE-05001-23-31-000-2007-01928-01(AC)-2007

PENSION POR MUERTE DE SOLDADO REGULAR - Existencia de otro medio de defensa: muerte por causa distinta al combate o acción del enemigo Observa la Sala que contra la Resolución 3340 de 2006 (29 de diciembre) que los actores consideran lesiva de sus derechos tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso–administrativa, por cuyo medio pueden pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. Por tanto, el juez constitucional carece de competencia para suspender o declarar ilegal el acto que negó el reconocimiento y pago de la pensión reclamada. Es decir, que este derecho se viola cuando el Estado o sus autoridades dan un trato distinto a una persona o grupo de personas respecto de otras que se encuentren en igual situación, lo que no se presenta en este caso, pues está demostrado que las razones para conceder la pensión a la señor a Beiba Noreña fueron que «la muerte del soldado ocurrió en el servicio y por acción directa del enemigo», que son distintas a las de la negación de la misma prestación a los reclamantes, porque en su caso la muerte «ocurrió por causas diferentes al combate o acción del enemigo», según se desprende de los respectivos actos administrativos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01928-01(AC)

Actor: LEOMEDES DE JESUS AGUDELO FORONDA Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

– GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado de los reclamantes contra la sentencia de 15 de agosto de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 25 de julio de 2007 los ciudadanos LEOMEDES DE JESÚS AGUDELO FORONDA y MARÍA LUISA ZULUAGA ZULUAGA, por medio de apoderado, ejercieron la siguiente acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional–

Ejército Nacional–Grupo de Prestaciones Sociales: 1.1. Hechos El 17 de noviembre de 1998 el Inspector Municipal de San Rafael de Antioquia practicó el levantamiento de los cadáveres de OSCAR HUMBERTO HENAO NOREÑA y WISMAN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA, soldados regulares del Ejército Nacional que se encontraban de licencia. Los padres de los soldados fallecidos reclamaron ante el Ministerio de Defensa Nacional la pensión a que consideran tener derecho por la muerte de sus hijos a manos de los grupos armados al margen de la ley. La pensión del soldado OSCAR HUMBERTO HENAO NOREÑA fue reconocida a la señora BEIBA NOREÑA en su condición de madre legítima, no así la del soldado WISMAN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA, que fue negada por

Resolución 3340 de 2006 (29 de diciembre), contra la cual se interpuso recurso de reposición. Con esta omisión el Ministerio de Defensa Nacional vulnera los derechos fundamentales de los actores. 1.2. Pretensiones Pretenden los actores que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional–Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército reconocer y pagar a su favor la pensión a que tienen derecho por la muerte del soldado regular WISMAN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA, ocurrida el 16 de noviembre de 1998. 1.3. Derechos violados Invocan como derechos violados la igualdad y la protección a la tercera edad.

2. ACTUACIÓN El Ministerio de Defensa contestó extemporáneamente.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal sostuvo que la pretensión se orienta a obtener el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del soldado Wisman de Jesús Agudelo Zuluaga a favor de sus padres, por la presunta violación del derecho fundamental a la igualdad y a la protección de la tercera edad.

De acuerdo con el material probatorio el Personero Municipal a nombre de los peticionarios solicitó al Ministerio de Defensa–Grupo de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte del soldado Agudelo Zuluaga, que fue atendida según Resolución 3340 de 2006 (29 de diciembre), contra la cual se interpuso recurso de reposición decidido con la Resolución 683 de 2007 (11 de abril). El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial

salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, El hecho de que el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional haya reconocido una pensión por muerte a favor de Beiba Noreña con ocasión del fallecimiento de su hijo Oscar Humberto Henao Noreña y no frente a los reclamantes en calidad de padres del soldado fallecido Wisman de Jesús Agudelo Zuluaga no guarda relación con el examen propio del juez tutela, que se circunscribe al estudio de la vulneración de derechos fundamentales y no es admisible que coteje la legalidad de la actuación administrativa que corresponde al juez contencioso–administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con el derecho a la igualdad su violación se predica cuando se evidencia un trato diferenciado respecto a un sujeto sin que responda a una justificación razonable y objetiva conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional. A través de esta acción no es procedente analizar las razones que le asistieron a la entidad demandada para efectuar el reconocimiento de la pensión a favor de la señora Beiba Noreña, menos establecer si estos motivos eran los mismos del caso de los reclamantes. Los actores cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la actuación administrativa adelantada por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa–Ejército Nacional dentro del trámite de reconocimiento de la pensión a favor de los actores. Es necesario tener en cuenta que la existencia de otro medio de defensa judicial hace improcedente la tutela al tiempo que la comprobación de la vulneración de un derecho fundamental tampoco la hace automáticamente procedente.

Respecto de la protección a las personas de la tercera edad no existen elementos probatorios que demuestren el estado de indefensión en que se encuentran los actores ni el acaecimiento de un perjuicio irremediable originado en la falta de reconocimiento de la pensión solicitada.

III. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el recurrente que de los hechos de la demanda se evidencia la violación del derecho a la igualdad porque los soldados regulares fallecieron el 16 de noviembre de 1998 cuando se encontraban de licencia.

Los padres de los soldados reclamaron al Ministerio de Defensa la correspondiente pensión a que tienen derecho por la muerte de sus hijos a manos de grupos armados al margen de la ley. Mientras el Ministerio de Defensa concedió la pensión a la señora Beiba Noreña, madre del soldado Oscar Humberto Henao Noreña, negó a los actores, sin fundamento alguno la de su hijo Wisman de Jesús Agudelo Zuluaga mediante Resolución 3340 de 2006, vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y sin tener en cuenta que la muerte de los soldados correspondió a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si bien existen otros medios de defensa para cuestionar la legalidad de la actuación administrativa adelantada por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, aquí existe una violación al derecho a la igualdad por trato discriminatorio que no responde a una razón justificable y objetiva como lo señala la Corte Constitucional.

IV. CONSIDERACIONES

De las pruebas allegadas se sigue:

 El 28 de octubre de 2004 el Personero Municipal de San Rafael, en nombre y representación de los señores LEOMEDES DE JESÚS AGUDELO FORONDA y MARÍA LUISA ZULUAGA ZULUAGA, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional–Grupo de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la pensión a que tienen derecho por la muerte del soldado WISMAN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA ocurrida el 16 de noviembre de 1998.  Por Resolución 3340 de 2006 (29 de diciembre) el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por la muerte del soldado Agudelo Zuluaga, por cuanto el deceso ocurrió por causas diferentes al combate o acción del enemigo y no reúne, por tanto, los requisitos de orden legal para el efecto.  El 30 de enero de 2007 el reclamante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión.  Por Resolución 683 de 2007 (11 de abril) el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional rechazó por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3340 de 2006 y declaró agotada la vía gubernativa. Los actores pretenden que se ordene al demandado reconocer la pensión a que tienen derecho por la muerte de su hijo, quien al momento de su fallecimiento ocurrido el 16 de noviembre de 1998 servía como soldado regular del Ejército Nacional. Según el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un

mecanismo preferente y sumario instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resultan afectados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos previstos en esta norma. Esta acción no procede «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...» (numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Observa la Sala que contra la Resolución 3340 de 2006 (29 de diciembre) que los actores consideran lesiva de sus derechos tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso–administrativa, por cuyo medio pueden pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. Por tanto, el juez constitucional carece de competencia para suspender o declarar ilegal el acto que negó el reconocimiento y pago de la pensión reclamada. Además, como la acción de tutela, en términos de los artículos 6° y 8° del Decreto 2591 de 1991, resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, observa la Sala que pese a que la acción fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio no existe el perjuicio alegado que haga indispensables medidas transitorias para la protección de los derechos reclamados. Para determinar si un perjuicio es irremediable, debe reunir algunas características: Que la amenaza del daño sea inminente; la respuesta o acción para evitar el perjuicio sea urgente; el perjuicio sea grave y la medida judicial

impostergable, lo que justifica la tutela transitoria, supuestos definidos por la Corte Constitucional en los siguientes términos1: «Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término «amenaza» es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.» Como no se advierte que los actores en este momento estén sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, la acción resulta improcedente. 1 Sentencias T-225 de 1993, SU-250 de 1998 y T-439/2000 Los reclamantes invocan como vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

Sobre este punto, el artículo 13 de la Constitución Política dispone: «ART. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o no marginados...». Es decir, que este derecho se viola cuando el Estado o sus autoridades dan un trato distinto a una persona o grupo de personas respecto de otras que se encuentren en igual situación, lo que no se presenta en este caso, pues está demostrado que las razones para conceder la pensión a la señor a Beiba Noreña fueron que «la muerte del soldado ocurrió en el servicio y por acción directa del enemigo», que son distintas a las de la negación de la misma prestación a los reclamantes, porque en su caso la muerte «ocurrió por causas diferentes al combate o acción del enemigo», según se desprende de los respectivos actos administrativos. Los anteriores razonamientos son suficientes para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión.

Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 15 de noviembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO