CE-05001-23-31-000-2007-02467 01(46589)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EPM / CONTRATO DE SUMINISTRO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Esta regla general resulta aplicable en el presente caso, puesto que el contrato (…), materia de controversia, no requería liquidación, dado que nada se pactó al respecto en las cláusulas del negocio jurídico ni se estableció en el pliego de condiciones, como tampoco resultaba obligatoria en los términos de la Ley 80 de 1993, habida cuenta que el acuerdo de voluntades no estaba sujeto a dicho estatuto. Por tanto, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la demanda, vale decir, a partir de la ejecutoria de los actos acusados. Así entonces, se demanda en el sub judice la nulidad de las Resoluciones (…) por medio de las cuales EPM declaró el incumplimiento del contrato de suministro (…) y dispuso hacer efectiva la garantía constituida para amparar dicho negocio jurídico. En

relación con tales pretensiones, encuentra la Sala que sobre las mismas no operó el fenómeno de la caducidad, (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136, NUMERAL 10

EFECTO ERGA OMNES / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / INEXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA / EPM / INOPERANCIA DE

LA COSA JUZGADA / SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA

DEL SINIESTRO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL CONTRATISTA /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE Al formular los cargos de nulidad en el presente caso, la sociedad demandante manifestó que con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, EPM infringió, entre otros, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto disponen que los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos se regulaban únicamente por las normas del derecho privado. Asimismo, en sentir de la actora, los actos acusados violaron los Decretos 118 de 1991 y 167 de 2001, en los que la Junta Directiva de la entidad estableció que los contratos de EPM se someterían a las normas civiles y comerciales y a las Leyes 142 y 143 de 1994.

Tal infracción devino, según la actora, por haberse dispuesto mediante acto administrativo la declaratoria del incumplimiento del contrato y el cobro de la multa y la cláusula penal mediante la efectividad de la póliza respectiva, aplicándose de esa manera facultades previstas en la Ley 80 de 1993, estatuto del cual estaba excluido el contrato de suministro (…). En sentencia de fecha 5 de julio de 2018, dictada dentro del proceso N° 05001-23-31-000-2007-02466-01(54688), esta Sala resolvió la demanda incoada por la compañía (…) de Seguros (…) contra EPM, y encaminada también a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados en esta causa, esto es, las Resoluciones (…) En este punto, se advierte que el indicado pronunciamiento de esta la Subsección, respecto de la no declaratoria de nulidad de las resoluciones censuradas no tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, en los términos del artículo 175 del C.C.A., no solo porque no se cumple el presupuesto de la identidad jurídica de partes en ambos procesos -dado que en el sub lite obra como demandante la sociedad contratista, que no compareció al juicio anteriorsino especialmente porque la causa petendi del presente asunto, particularmente frente a los actos acusados, es diferente a la que se debatió y resolvió en la sentencia del 5 de julio de 2018, aludida, esto es, la falta de competencia de EPM para declarar el siniestro asegurado y ordenar hacer efectiva la póliza que lo amparaba. En efecto, las pretensiones y los cargos de nulidad

formulados en el sub judice no recaen propiamente sobre el cobro de la garantía del contrato a través de la efectividad de la respectiva póliza de seguro –que fue el punto de controversia que se debió dilucidar y resolver en el proceso N° 54688, con sentencia del 5 de julio de 2018-, sino sobre la facultad o habilitación legal de la entidad estatal para declarar el incumplimiento de su contratista, con el fin de imponerle una multa y hacer efectiva la cláusula penal pactada. En otras palabras, mientras en el proceso anterior se discutió únicamente la facultad de EPM para declarar mediante acto administrativo la ocurrencia del siniestro cobijado con una póliza y a cargo de una compañía de seguros, en el presente asunto se analiza si la entidad estatal tenía o no la competencia para declarar de manera unilateral el incumplimiento de su contratista y disponer la aplicación de las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato, aunque lo hubiera hecho a través de las resoluciones demandadas en ambos juicios, solo para efectos de cobrar la póliza, en principio, bajo las pautas establecidas en la normativa comercial. Ello equivale a señalar que en el presente proceso se analizan las facultades y competencia de EPM, no como beneficiaria de la póliza de seguro ni en su relación con la compañía aseguradora, sino como parte contratante en un negocio jurídico celebrado con la sociedad que interviene como demandante en este proceso y que no compareció como sujeto procesal a la causa resuelta en el fallo del 5 de julio de 2018, aludido. En ese sentido, se advierte que la censura planteada en el

sub judice por la sociedad (…) se remite al elemento de la competencia para declarar mediante acto administrativo el incumplimiento del contrato y la aplicación unilateral de la multa y la cláusula penal –aunque se hubiera dispuesto, se reitera, únicamente para cobrar la póliza que afianzaba el contrato-, con lo cual, en sentir de la sociedad contratista, EPM ejerció una prerrogativa de la administración en un contrato regido exclusivamente por el derecho privado; aspectos que, tal como se plantean en la presente causa, no fueron objeto de pronunciamiento definitivo por parte de esta Sala en la sentencia mencionada, menos aún en lo que respecta específicamente a los derechos que (…). considera vulnerados, tales como el debido proceso, la posibilidad de revisar los precios del contrato y el reconocimiento del hecho que adujo como constitutivo de fuerza mayor y que le impidió cumplir con el contrato. (…) se procederá al análisis de los cargos de nulidad que la sociedad (…) formuló contra las Resoluciones (…), por no haber operado sobre estos ni sobre los argumentos que los sustentan, el fenómeno de la cosa juzgada FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el analisis de la legalidad de actos administrativos de carácter contractual, incoado por la compañía de seguros, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011,

exp. N° 25000-23-26-000-1995-0155501 (20070). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de diciembre de 1970, CP Lucrecio Jaramillo Vélez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de junio 5 de 1972, C.P. Humberto Mora Osejo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de noviembre de 1989, Exp. 635, C.P. Samuel Buitrago Hurtado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 36060, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL

CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / NULIDAD

POR FALTA DE COMPETENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD POR

FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL /

COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL PARA ADOPTAR DECISIONES

CONTRACTUALES / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EPM / SANCIÓN

PECUNIARIA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

[L]a regla general atinente al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la sujeción de los mismos al derecho privado, aun para las empresas de carácter estatal, salvo disposición en contrario, contenida en la Constitución Política o en la ley. Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha puntualizado que, si bien las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios están sujetas al derecho privado en sus actos y contratos, no por eso pierden su naturaleza de entidades públicas, de suerte que conservan su sujeción a los principios que rigen la función pública y continúan gozando de las prerrogativas que el ordenamiento le otorga a la administración para el adecuado ejercicio de sus funciones y el logro de sus fines. (…) Igualmente, vale la pena destacar lo que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que el régimen jurídico de los contratos celebrados por las mencionadas empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios debe guardar consonancia y sujeción con los principios que regulan la actividad de las entidades públicas (…) Por tanto, aunque lo establecido en la Ley 142 de 1994, y particularmente en sus artículos 31 y 32, se orienta a consolidar y mantener, en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, un esquema propio del derecho privado, las entidades estatales prestadoras de tales servicios mantienen su naturaleza pública, de suerte que -se reiteracontinúan sujetas a los principios que rigen la actividad de la administración pública; y de manera especial, al principio de legalidad. De

contera, la competencia de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios para adoptar determinadas decisiones mediante actos administrativos está sujeta a la habilitación expresa de la Constitución Política o de la ley, con fundamento en el principio mismo de legalidad al que se encuentran sujetas. En ese sentido, es decir, bajo la línea de los principios que deben regular las actuaciones de la administración, la facultad de esas mismas empresas públicas para imponer multas y sanciones pecuniarias de manera unilateral también debe estar prevista en la ley, so pena de que las decisiones adoptadas en tal sentido incurran en invalidez por no ajustarse al ordenamiento. (…) toda vez que Empresas Públicas de Medellín ESP –EPMes una entidad que se halla sujeta al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, el contrato de suministro (…) y los actos ejecutados en desarrollo del mismo debían ceñirse a las reglas del derecho privado, en particular, lo dispuesto en el Código de Comercio (artículos 1074, 1075 y 1077 ) y, agotado ello, acudir al juez del seguro, pues la ley no le confería potestad alguna para disponer mediante acto administrativo el cobro unilateral de la multa y de la cláusula penal, pactadas en el contrato; y si bien, la entidad efectuó la reclamación respectiva ante la compañía(…) de Seguros (…), y recibió objeciones de la firma aseguradora en los términos del artículo 1053, numeral 3, del estatuto comercial, lo cierto es que, en todo caso, las resoluciones hoy acusadas deben ser expulsadas del ordenamiento, puesto que sobre las

mismas obraba la presunción de legalidad que, al desvirtuarse en sede judicial, debe quedar así establecido en sentencia de mérito, para todos los efectos a que haya lugar , especialmente porque la falta de competencia recayó sobre la decisión de la entidad, de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y pretender aplicar de manera directa y también unilateral, las sanciones pecuniarias estipuladas en el acuerdo de voluntades. En ese orden de ideas, resulta claro que la sentencia apelada deberá confirmarse, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones (…) por haber sido expedidas sin competencia de la entidad para disponer el cobro de las sanciones pecuniarias de manera unilateral FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 32 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1074 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1075 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1077

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2018, exp. N° 25000-23-26-000-19990198801(38120). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de 2 de diciembre de 2013, radicación número 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 14.583, M.P. Alier

Hernández Enríquez.

MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS

UNILATERALMENTE / CLÁUSULA EXCEPCIONAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL

[L]a imposición de multas o de descuentos por incumplimiento no constituye una potestad excepcional de la administración –ya que tales potestades se circunscriben únicamente a la terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, todas estas, taxativamente señaladas en el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de ese estatuto-. Cosa distinta es que la jurisprudencia también haya indicado que las facultades de que goce la administración en el ámbito contractual –entre estas, las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y otras facultades especiales no categorizadas en ese grupo - deban estar expresamente establecidas en la ley, lo cual se hace exigible incluso en los contratos sujetos al derecho privado, puesto que si bien, en estos es posible pactar la imposición de multas y cláusula penal, la administración no cuenta con facultades para hacer operar tales medidas de manera unilateral y directa, pues para ello debe contar con expresa autorización legal, de suerte que la entidad estatal, en sede del contrato regido únicamente por el derecho privado, no puede ejercer privilegios o prerrogativas especiales (ni excepcionales) no autorizadas por el legislador, tal como más adelante lo

expondrá la Sala frente al caso bajo análisis. Sin perjuicio de que la Sala proceda a analizar la competencia de EPM para imponer el “descuento por incumplimiento” que se pactó en el contrato, es del caso señalar que, por haber prosperado el primer cargo de nulidad formulado contra los actos enjuiciados, no será necesario examinar los restantes, dado que se declarará la invalidez de tales decisiones, por haber quedado desvirtuado el principio de legalidad que las cobijaba.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14, NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Véase al respecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, el 15 de noviembre de

2011, exp. N° 20001-23-31-000-1999-00764-01(21178). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EPM / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DECISIÓN DEL JUEZ La procedencia del cobro directo de las multas en contratos estatales regidos por

el derecho privado (…) es necesario en todo caso abordar lo relativo a la facultad que le podía o no asistir a EPM para aplicar de manera directa y unilateral, por la vía del descuento o por cualquier otro medio coercitivo, la multa pactada en el contrato, asunto que quedó latente en la relación contractual y litigiosa entre las partes, aun al margen de las resoluciones acusadas, por haberse pactado justamente la posibilidad de que la entidad estatal aplicara la sanción mediante descuento directo, vale decir, sin necesidad de proferir actos administrativos. (…) Al respecto, se tiene que, en efecto, el descuento por incumplimiento –constitutivo de multay la cláusula penal fueron aceptados expresamente por ambas partes. Así, el pliego de condiciones –tenido por los firmantes del contrato como parte integral del mismo (…) estableció (…) la posibilidad de aplicar “deducciones por incumplimiento”, cuando la contratista incurriera en alguna de las causales establecidas para dicha sanción, entre estas, la no entrega de los bienes solicitados dentro del plazo estipulado, evento en el cual, el descuento se efectuaría hasta por el 0,5% del valor de la entrega atrasada, por cada día de mora que transcurriera hasta la entrega completa a satisfacción de la entidad (…) En concurrencia con lo anterior, el indicado instrumento previó la aplicación de una cláusula penal de naturaleza resarcitoria, al establecer en el numeral (…) que la misma se pagaría por el equivalente al 10% del valor del contrato, cuando la contratista incurriera en incumplimiento por hechos que le fueran imputables (…)

De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento (…) Así entonces, la fijación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento, a la par con la cláusula penal de carácter indemnizatorio resulta, en principio, válida en los negocios jurídicos regulados por el derecho privado –dejando a salvo la obligación de las partes de observar la buena fe, garantizar el debido proceso, atender el principio de proporcionalidad y guardarse de incurrir en abuso del derecho-, pues se acompasa con el artículo 1594 del Código Civil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” o a menos que se hubiera establecido que con el pago de la pena “no se entienda extinguida la obligación principal”. No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no puede dar lugar a que la administración se abrogue la facultad de aplicarlas unilateralmente, sin acudir al juez del contrato. (…) Por tanto, para esta Corporación, es claro que la imposición unilateral de multas

requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho. Aun en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en cuyo marco se establecen determinadas prerrogativas a las autoridades públicas, antes de la Ley 1150 de 2007 no se les reconocía la facultad de cobrar unilateralmente las multas que pactaran con sus contratistas. Tal competencia solo surgió con la indicada Ley 1150 de 2007, frente a la cual la jurisprudencia precisó que su efecto retrospectivo operaba en el sentido de que la sanción pecuniaria en cuestión podría aplicarse incluso en negocios celebrados antes de dicha norma, pero únicamente si el procedimiento sancionatorio y la multa misma habían iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia. Siendo ello así, mal puede señalarse que en los contratos regulados exclusivamente por el derecho privado, en los que las partes obran en igualdad de condiciones, la administración ejerza facultades que la ley no le ha otorgado, para imponer multas de manera unilateral, aunque se hayan pactado en el contrato; pues aunque tal acuerdo sea válido, su aplicación debe ir de la mano con la decisión del juez del contrato, en los términos anteriormente señalados. En este punto, es pertinente reiterar que si bien, los actos y contratos de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios se gobiernan únicamente por el derecho privado, tales entidades conservan su naturaleza estatal, por lo que permanecen sujetas al principio de legalidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1594 / LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. N° 25000-23-26-000-199400225-01(16367). C.P. Enrique Gil Botero). Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Expediente N° 9288. C.P. Daniel Suárez Hernández Consejo de Estado – Sección Tercera, exp. N° 25000-23-26000-2001-01219-01(24639). C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011, exp. N°

20001-23-31-000-1999-00764-01(21178). C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia

Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02467 01(46589)

Actor: AYCO LTDA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – Empresa sujeta a la Ley 142 de

1994 - Sus actos y contratos se rigen por el derecho privado / COSA JUZGADA – No configurada – Inexistencia de identidad de partes – Diferente causa pretendi / MULTA Y CLÁUSULA PENAL – Aplicación sujeta al principio de legalidadPueden pactarse en contratos estatales sujetos al derecho privado– Su pacto contractual no habilita a la entidad pública para imponerlas unilateralmente – Su procedencia en el caso concreto la debe determinar el juez del contrato, en la causa en la que se pida la declaratoria del incumplimiento. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO En noviembre de 2005, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –EPMabrió proceso de selección para contratar el suministro de tubería de cobre. Las condiciones de la contratación fueron establecidas en un pliego de condiciones que, según la entidad, haría parte integral del negocio jurídico que llegara a celebrarse.

De conformidad con el pliego de condiciones, los precios de la tubería de cobre ofrecidos en las propuestas debían ser fijos y mantenerse durante toda la vigencia del contrato. En ese sentido, se especificó que tales precios no serían objeto de reajuste, salvo en caso de prórroga del acuerdo de voluntades. De igual manera, el instrumento precontractual estableció la aplicación de un descuento por incumplimiento y de la cláusula penal. En el caso particular del

descuento, este se efectuaría sobre la suma adeudada al contratista, y en defecto de ello, se cobraría mediante la póliza constituida para amparar el contrato. De no ser posibles tales alternativas, se advirtió que EPM cobraría la indicada sanción por la vía judicial. Ayco Ltda. presentó oferta el 1 de diciembre de 2005 y manifestó aceptar lo señalado en el pliego de condiciones, como parte integral del contrato. La propuesta comprendió los precios de la tubería, establecidos por la misma oferente y expresados en la forma dispuesta por EPM. EPM celebró con Ayco Ltda. el contrato de suministro N° 090325402 del 2 de febrero de 2006, el cual fue afianzado con la póliza N° 6000000381801, constituida por la contratista ante la compañía Agrícola de Seguros S.A. El 7 y el 24 de marzo de 2006, EPM realizó los dos primeros pedidos de tubería de cobre, los cuales fueron cumplidos por Ayco Ltda. El tercer pedido del indicado material fue realizado el 20 de abril de 2006 y el cuarto pedido se efectuó el 2 de mayo de 2006. No obstante, el 5 de mayo siguiente, Ayco Ltda. manifestó que su proveedor no le suministraría el cobre para fabricar la tubería debido al incremento exorbitante del precio del metal, de manera que era necesario revisar y reajustar el contrato para modificar los valores inicialmente pactados. El 1 de junio de 2006, Ayco Ltda. hizo una entrega parcial de la tubería solicitada por EPM, por cuanto contaba con algunas reservas. Sin embargo, el 28 de junio

de ese año manifestó que le resultaba imposible continuar con el contrato, amén del alza inesperada y extraordinaria del precio del cobre y el incumplimiento de su proveedor. El 4 de agosto de 2006, EPM le advirtió a la sociedad contratista que le aplicaría el descuento por incumplimiento, establecido en el pliego de condiciones y aceptado por ambas partes en el contrato, por la suma de $177’467.138,12. Si bien, le otorgó a la hoy demandante la oportunidad de justificar su incumplimiento, la entidad determinó que las razones expuestas por Ayco Ltda. no eran suficientes para eximirla de responsabilidad por la no atención de los dos últimos pedidos de material, pues el alza de la cotización del cobre era previsible, ya que esa era la tendencia que venía mostrando desde antes de la apertura del proceso de selección. En resolución N° 002950 del 31 de octubre de 2006, EPM declaró el siniestro de incumplimiento del contrato N° 090325402 y ordenó hacer efectiva la póliza que lo amparaba, por la suma de $354’934.276. Ayco Ltda. interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, la cual fue confirmada por EPM el 29 de enero de 2007. El 3 de mayo de 2007, EPM presentó la reclamación N° 01358526 ante la compañía Agrícola de Seguros S.A., en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio. El 29 de mayo siguiente, la compañía aseguradora objetó la reclamación presentada por la entidad estatal.

La compañía de seguros solicitó judicialmente la nulidad de los actos expedidos por EPM, pretensión que fue denegada en sentencia de cierre de fecha 5 de julio de 2018, dictada por esta Sala dentro del proceso N° 2007-02466 (54688). En el presente asunto, la sociedad Ayco Ltda. solicita igualmente la nulidad de las decisiones proferidas por EPM, la restitución de las sumas que hubiera pagado a título de sanción y la declaratoria de que dicha compañía no está obligada a pagar monto alguno a la entidad demandada a título de multa ni cláusula penal.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 15 de junio de 2007, la sociedad Ayco Ltda., obrando a través de apoderado judicial (fl. 36, c.1), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-35, c.1) contra las Empresas Públicas de Medellín, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones, por infringir normas legales y por incompetencia de las Empresas Públicas de Medellín para declarar el incumplimiento del contrato y la afectación de la póliza. -. Resolución 002950 del 31 de octubre de 2006, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se declara el incumplimiento del contrato 090325402 y se afecte la póliza. -. Resolución 003179 (sic1) de enero 29 de 2007, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se

confirma la Resolución 002950 de octubre 31 de 2006.

2. Que se restablezca el derecho de Ayco Ltda. en el sentido de que se declare que no está obligada a pagar a título de sanción o cláusula penal a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. ninguna suma de dinero.

3. Que en el evento de que, mientras se tramita el presente proceso, Ayco Ltda. pague a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. suma alguna de dinero por concepto de multa o cláusula penal, se ordene a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a restituir a Ayco Ltda. la suma pagada, indexada a la fecha de la sentencia y, adicionalmente, se ordene reconocerle y pagarle a Ayco Ltda. el lucro cesante que dicha suma haya debido producir (…).

. En exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que, en noviembre de 2005, Empresas Públicas de Medellín –EPMabrió proceso de selección para contratar el suministro de tubería de cobre para gas natural. En el pliego de condiciones quedó señalado que la contratación se regiría por las disposiciones civiles y comerciales vigentes en Colombia y por la regulación específica emitida por la misma EPM. La demandante manifestó que, asimismo, el respectivo pliego de condiciones fijó lo relativo a la regulación contractual de deducciones por incumplimiento. Al respecto, se indicó que, si el contratista incurría en alguna de las causales de sanción, pactadas en el contrato, se le comunicaría dicha circunstancia y se le

haría saber la deducción del monto respectivo, aunque se le brindaría al contratista un término de cinco días hábiles para justificar su incumplimiento. De conformidad con el pliego, de no presentarse descargos o no ser aceptados estos por la EPM, se procedería a la aplicación de la deducción por incumplimiento (multa) sobre cualquier suma que se le adeudara al contratista, o bien, se haría efectiva la garantía del contrato. Finalmente, si ni