CE - 05001-23-31-000-2007-02480-01(20850)A-2022

Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO PJ: Procede la práctica de pruebas en segunda instancia cuando se trata de un hecho que sucedió después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia?

RECURSO DE SÚPLICA / COMPETENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA /

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 183 del CCA, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 10 de diciembre de 2021, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso negó las pruebas solicitadas en segunda instancia. El artículo 214 del CCA, establece los casos en los que pueden decretarse pruebas en segunda instancia: «(…) 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron

aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.»”. Para resolver es necesario precisar que la práctica de pruebas de segunda instancia procede siempre que se cumpla alguna de las causales contenidas en el artículo 214 del CCA. Esta norma pretende brindar una nueva oportunidad a aquella parte que en primera instancia no pudo pedir o aportar una prueba por una justa causa, como cuando algún hecho que interesa al caso ocurre después de vencido el plazo para pedir pruebas en primera instancia o cuando no es posible aportar las pruebas por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Así mismo, es procedente solicitar en segunda instancia la práctica de una prueba que decretada en primera instancia no pudo practicarse. (…) [S]e reitera que es deber de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, dentro de la oportunidad probatoria. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP, el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicitó, salvó cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. (…) En relación con el acuerdo global de conciliación, suscrito en el mes de agosto de 2008 por Aerovías del Continente Americano S.A. y Avianca, Inc., como deudores y Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. - en Liquidación ("ACES") y otras como acreedores y

aportado en copia simple con el recurso de apelación; la Sala observa que se trata de un hecho que acaeció después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, con fundamento en el No. 2 del art 214 de CCA se tendrá como prueba el documento “Acuerdo global de conciliación”. (…) En cuanto a la solicitud de oficiar al Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, se tiene en cuenta que la sociedad demandante también obraba como parte en el proceso ejecutivo No. 200500441, lo cual la facultaba para solicitarle al juez natural la expedición de copias del expediente, aportar las copias de las piezas procesales que estuviesen en su poder o, allegar la solicitud con sello de radicado, sin importar la etapa procesal de dicho proceso al momento en que interpuso el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183, 214 /

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 173

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02480-01(20850)A

Actor: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 10 de diciembre de 20211 proferido por el Despacho de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, en el que negó el decreto de pruebas en segunda instancia.

ANTECEDENTES El 16 de agosto de 2007, Aerolíneas Centrales de Colombia S.A, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 01 del 2 de octubre de 2006 y 012 del 28 de mayo de 2007, por medio de las cuales la DIAN revocó la Resolución 2250 del 2 de junio de 2004, que ordenó la devolución de la suma de $4.519.308.000, como saldo a favor resultante de la declaración de renta del año gravable 2003. El 22 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquía profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda2. La actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido por esta Corporación el 9 de

mayo de 20143. PROVIDENCIA RECURRIDA La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante auto del 10 de diciembre de 2021, negó la solicitud presentada en el recurso de apelación por el demandante en el sentido de tener como pruebas: “a. Se oficie a Avianca S.A. con el propósito de que allegue con destino al proceso que nos ocupa el ACUERDO GLOBAL DE CONCILIACIÓN celebrado en el mes de agosto del año 2008, por los representantes legales de Aerovías del 1 Índice 37 Plataforma SAMAI 2 Fls. 256-270 Cdno Ppal. 3 Fl. 304 Cdno Ppal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO Continente Americano S.A. y Avianca Inc., como deudores, Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. – en Liquidación (“ACES”), Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC (“CAXDAC”), Sociedad Aeronáutica de Medellín S.A. (“SAM”), Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (“FNC”), Valorem S.A., PrimeAir Ltda. (“PrimeAir” y conjuntamente

con Valorem y la FNC, los “Antiguos Accionistas”), y HSBC Fiduciaria S.A., en virtud del cual se reconocen las facturas adeudadas por AVIANCA a ACES y respecto del cual aporto una copia simple obtenida de manera extraoficial. b. Se exhorte a Avianca S.A. que certifique como se relacionaron en los respectivos balances financieros las facturas que comprende el Acuerdo Global de Conciliación, en relación con ACES; y si respecto de éstas se pagó retención en la fuente o no c. Se exhorte al Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, para que allegue con destino al proceso el Expediente No. 2005-00441, Demandante: ACES en donde se solicita el pago de las facturas”. Estimó que no era procedente el decreto de pruebas solicitado por la parte recurrente, por no cumplir con los supuestos del artículo 214 del CCA para el decreto de pruebas en segunda instancia. Resaltó además que las pruebas solicitadas, se tratan de documentos e información que debieron ser aportados por la demandante directamente o por medio de derecho de petición al momento en que interpuso el recurso de apelación. RECURSO DE SÚPLICA En el recurso de súplica4, la parte demandante señaló que: i) allegó copia simple del Acuerdo Global de Conciliación, la cual debe ser admitida por ser allegada en el recurso de apelación; ii) se requieren los balances financieros y la inclusión de las facturas pertinentes al Acuerdo Global de Conciliación, los cuales gozan de reserva legal, por ende, se torna insuficiente el derecho de petición. Entonces, consideró necesario que sea el Magistrado, quien por medio de orden judicial requiera al

particular, en este caso Avianca, con el objeto de que remita la documentación requerida. Finalmente, iii) En cuanto a ordenar al juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá para que allegará copia del expediente, o por lo menos las piezas procesales pertinentes que acrediten que la sociedad ACES sí requirió a la sociedad AVIANCA el pago de las facturas objeto de controversia, indicó que el proceso fue archivado definitivamente en el año 2010, y por la premura del tiempo para interponer el recurso de apelación dentro del término legal, no era procedente elevar la solicitud de desarchivo y posteriormente aportarlo, pues para esa fecha era evidente que la oportunidad procesal habría fenecido. Resaltó que estos hechos nuevos son fundamentales para que la decisión adoptada en segunda instancia corresponda a los hechos realmente efectuados y exista una justicia material. Entonces, en virtud de las facultades y poderes del juez, éste se encuentra facultado para practicar pruebas de oficio, cuando existan razones fundadas para considerar que su inactividad puede apartar su decisión de la justicia material. OPOSICIÓN El 13 de enero de 2022, se corrió traslado del recurso de súplica5, el cual fue descorrido por el apoderado de la DIAN el 20 de enero de 20226, solicitó que se 4 Índice 43, SAMAI 5 Índice 44, SAMAI 6 Índice 46, SAMAI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO confirme el auto del 10 de diciembre de 2021, toda vez que las pruebas solicitadas por la parte demandante no cumplen con las exigencias señaladas en el artículo 212 del CPACA para ser decretadas, practicadas y valoradas, porque: “i) las pruebas fueron solicitadas en el mismo escrito de sustentación de recurso; ii) No existe ninguna evidencia que respecto a las mismas haya sido negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) las pruebas no versan sobre hechos ocurridos después de trascurrida la oportunidad para pedirlas en primera instancia iv) las pruebas solicitadas en segunda instancia, no fueron decretadas y practicadas en primera instancia, no como consecuencia de una fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte demandada, sino al simple descuido de quien debía pedirlas oportunamente, y no se puede a través de esta solicitud en segunda instancia subsanar esa omisión del demandante.” Consideró que el decreto y practica de estas pruebas vulneraría los principios del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto el legislador estableció unos requisitos obligatorios, en aras de garantizar estos derechos de las partes, de tal

manera que las pruebas debieron ser pedidas en su oportunidad procesal. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 183 del CCA7, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 10 de diciembre de 2021, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso negó las pruebas solicitadas en segunda instancia. El artículo 214 del CCA, establece los casos en los que pueden decretarse pruebas en segunda instancia: «(…)

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.»”.

Para resolver es necesario precisar que la práctica de pruebas de segunda instancia procede siempre que se cumpla alguna de las causales contenidas en el artículo 214 del CCA. Esta norma pretende brindar una nueva oportunidad a aquella parte que en primera instancia no pudo pedir o aportar una prueba por una justa causa, como cuando algún hecho que interesa al caso ocurre después de vencido el plazo para pedir pruebas en primera instancia o cuando no es posible aportar las pruebas por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Así mismo, es procedente

7 ART. 183 CCA. Modificado por el art. 39, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO solicitar en segunda instancia la práctica de una prueba que decretada en primera instancia no pudo practicarse. Para efectos de verificar si la solicitud de pruebas formulada encuadra en una de las causales, se acudió al acápite de pruebas en el recurso de apelación, que sin

ninguna argumentación señaló: “Ruego tener como pruebas la actuación surtida en el proceso referido, en especial, solicito se admitan, decreten y practiquen las siguientes: a. Se oficie a Avianca S.A. con el propósito de que allegue con destino al proceso que nos ocupa el ACUERDO GLOBAL DE CONCILIACIÓN celebrado en el mes de agosto del año 2008, por los representantes legales de Aerovías del Continente Americano S.A. y Avianca, como deudores, Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. E Liquidación ("ACES"), Caja de Auxilios y Prestaciones de ACAXDAC"). Sociedad Aeronáutica de Medellíin S.A. ("SAMFederación Nacional de Cafeteros de Colombia ("FNC"). Valorem S.A., PrimeAir Ltda. ("PrimeAir" y, conjuntamente con Valorem y a FNC, los "Antiguos Accionistas"). y HSBC Fiduciaria S.A., en virtud del cual se reconocen Ias facturas adeudadas por AVIANCA a ACES y respecto del cual aporto una copia simple obtenida de manera extraoficial. b. Se exhorte a Avianca S.A. que certifique cómo se relacionaron en los respectivos balances financieros las facturas que comprende el Acuerdo Global de Conciliación, en relación con ACES; y si respecto de éstas se pagó retención en la fuente o no.

C. Se exhorte al Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, para que allegue con destino al proceso el Expediente No. 2005-0044 1. Demandante: ACES en dónde se solicita el pago de las facturas.” De lo anterior se concluye que la recurrente se limitó simplemente a solicitar que se

oficiaran y exhortaran a terceros para que allegaran y certificaran situaciones particulares, pero en la solicitud no indicó una causa que justificara la omisión de pedir la prueba en tiempo. Ni demostró fuerza mayor o caso fortuito o que por obra de la entidad demandada no haya sido posible solicitarla. En atención a lo anterior, se reitera que es deber de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, dentro de la oportunidad probatoria. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP8, el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicitó, salvó cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. 8 Artículo 173 CGP. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta

para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO En relación con el acuerdo global de conciliación, suscrito en el mes de agosto de 2008 por Aerovías del Continente Americano S.A. y Avianca, Inc., como deudores y Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. - en Liquidación ("ACES") y otras como acreedores y aportado en copia simple con el recurso de apelación; la Sala observa que se trata de un hecho que acaeció después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia9, con fundamento en el No. 2 del art 214 de CCA se tendrá como prueba el documento “Acuerdo global de conciliación” 10. Respecto a la solicitud de exhortar a Avianca S.A. para que certificara cómo relacionó en sus balances financieros las facturas que comprendían el Acuerdo Global de Conciliación, en relación con ACES; y si respecto de éstas se pagó retención en la fuente o no, la recurrente indicó que como esto comprende el aporte de los anexos, discriminación de cuentas, registros y movimientos contables, los

cuales gozan de reserva legal, se tornaba insuficiente el derecho de petición. Se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP, el juez podía decretarla si la parte demandante hubiese elevado la petición y esta no hubiese sido atendida, situación que debía acreditar sumariamente al momento de interponer el recurso de apelación. En el expediente no obra prueba de ello. En cuanto a la solicitud de oficiar al Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, se tiene en cuenta que la sociedad demandante también obraba como parte en el proceso ejecutivo No. 2005-00441, lo cual la facultaba para solicitarle al juez natural la expedición de copias del expediente, aportar las copias de las piezas procesales que estuviesen en su poder o, allegar la solicitud con sello de radicado, sin importar la etapa procesal de dicho proceso al momento en que interpuso el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la providencia objeto del recurso de súplica, para en su lugar, tener como prueba el documento “Acuerdo global de conciliación” allegado con el recurso de apelación y confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE REVOCAR el auto del 10 de diciembre de 2021. En su lugar: “1.- Tener como prueba el documento “Acuerdo global de conciliación” allegado con el recurso de apelación 2.Confirmar en lo demás.” Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAV ES GARCÍA 9 Demanda presentada el 16 de agosto de 2007. 10 Fls. 280 a 297 Cdno Ppal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 05001-23-31-000-2007-02480-01 (20850)

Demandante: AEROLÍNEAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A.

AUTO

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado Electrónicamente)

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador