CE-05001-23-31-000-2007-03042-01(AC)-2008

ACTOS DE CARACTER GENERAL - Improcedencia de la tutela; reglamento sobre elección miembro de junta en Comisión Nacional de Televisión / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Clasificación / ACTO DE CARACTER GENERAL - Definición; improcedencia de acción de tutela En efecto, aunque la parte actora no lo manifiesta, el objeto de la presente acción no es otro que discutir la legalidad de la parte final del parágrafo 1º del artículo 10 del Decreto núm. 3560 de 18 de septiembre de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996”, el cual se estima como contrario a distintas normas superiores. Como lo señala su artículo 1º, dicho decreto reglamenta íntegramente el procedimiento para elegir y suplir las faltas absolutas del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996. El contenido normativo del Decreto comentado claramente permite establecer que se trata de un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, contra el cual, se repite, no procede la acción de tutela, por expresa disposición normativa. Debe tenerse en cuenta que atendiendo el criterio material los actos administrativos se clasifican en generales (o también llamados regla, reglamentos o actos reglamentarios), y en particulares (o subjetivos). Los actos generales son los que crean, modifican o extinguen una

situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada; sus supuestos normativos o efectos jurídicos son abstractos, lo cual constituye su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidas a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo. Por lo tanto, es claro que el Decreto 3560 de 2007, en todo su contenido, constituye un acto de carácter general abstracto e impersonal, que se aplica a cualquiera de los sujetos u organismos que participan en el procedimiento de elección en él reglamentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03042-01AC)

Actor: CARLOS MARIO ATEHORTUA GARCIA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2007 por la Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual rechazó por improcedente la solicitud de tutela de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda Carlos Mario Atehortua García, actuando en nombre propio y en calidad de representante legal de la Asociación de Televidentes “Estación de Televisión

Comunitaria Tele Envigado” y de la Liga de Asociaciones de Televidentes denominada “Corporación de la Liga de Asociaciones de Televidentes de Antioquia”, promueve acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones, con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la participación política y a la representación, vulnerados, en su concepto, con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 10 del Decreto núm. 3560 de 2007, por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. En amparo de los citados derecho, solicitó lo siguiente: “1. Dejar sin efecto la última frase del parágrafo primero del artículo 10 del Decreto Número 3560 del 18 de septiembre de 2007, que a continuación se subraya: “Parágrafo 1°. No podrán participar en la elección del Comisionado de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996, las ligas de asociaciones de televidentes que participaron en la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión a que hace referencia el literal c) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996. Tampoco podrán hacerlo quienes ostenten la condición de contratistas de la CNTV o prestatarios del servicio de televisión en virtud de una autorización, permiso, licencia o contrato otorgado por la Comisión.”

2. Ordenar al Ministerio de Comunicaciones que informe de manera pública y suficiente la fecha de convocatoria de la elección con un plazo de anticipación suficiente, al menos 10 días hábiles antes de la expedición del Acto Administrativo que formalmente convoque el proceso de elección.

3. Ordenar a la CNTV que expida y envíe a la Registraduría Nacional del Estado Civil un listado de las comunidades organizadas operadoras del servicio de televisión comunitaria cerrada sin ánimo de lucro que actualizaron su información en cumplimiento de lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 7º del Acuerdo 009 de 2006 y por tanto cumplen con los requisitos de acreditación previstos en el artículo 6º del Decreto 3560 de 2006.

4. Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que para la acreditación de las asociaciones de televidentes que son comunidades organizadas y a las que hace referencia el numeral anterior, siga un procedimiento igual al señalado en el Parágrafo del artículo 6º del Decreto 3560 de 2007.” (fls. 13 y 14 – negrillas del texto original) Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Mediante el Decreto 2244 del 1º de julio de 2005 se reglamentó el procedimiento para la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 que debía llevarse a cabo durante ese año, resultando elegido Eduardo Rafael Noriega De La Hoz, cuyo periodo vence el 4 de octubre de 2007.

2.- El 18 de septiembre de 2007 el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 3560 de 2007, por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, estableciendo en su artículo 10º, en los siguientes términos, una inhabilidad para participar en ese procedimiento que no había sido consagrada en los anteriores decretos que lo habían reglamentado: “Tampoco podrán hacerlo quienes ostenten la condición de contratistas de la CNTV o prestatarios del servicio de televisión en virtud de una autorización, permiso, licencia o contrato otorgado por la Comisión.” 3.- La citada frase del parágrafo primero del artículo 10º del Decreto 3560 de 2007 vulnera abiertamente los derechos de participación política de las ligas de asociaciones de televidentes y de las asociaciones de televidentes que las conforman y que a la vez tienen la calidad de operadores del servicio público de televisión, al contar con la licencia para prestarlo en la modalidad de Televisión Comunitaria Cerrada Sin Ánimo de Lucro, regulada por el Acuerdo 009 de 2006 y demás normas complementarias de la CNTV; además, vulnera la normativa anterior, que sí permitía a dichas asociaciones participar como electores en dicho procedimiento de elección. 4.- Igualmente con el citado Decreto el Gobierno Nacional desconoció los alcances de la potestad reglamentaria de que está investido, pues introdujo aspectos no contenidos en la ley que reglamenta, esto es, el literal d) del artículo 6º de la Ley

182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, introduciendo una restricción injustificada y desproporcionada al derecho a la participación y a elegir, derecho éste reconocido en dicha ley a las asociaciones demandantes; además, la citada restricción, de carácter injustificada, solo podría ser establecida por el legislador y no por el Gobierno Nacional. 5.- De otro lado, la citada disposición reglamentaria, de ser aplicada, implicaría una vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en la medida en que si el objetivo es el de impedir que algunos operadores del servicio público de televisión, esto es, las organizaciones comunitarias que lo prestan, dado su vínculo con la Comisión Nacional de Televisión, no pueden intervenir en la elección de uno de los miembros de su Junta Directiva, no se entiende cómo otros operadores, los canales regionales de televisión, sí pueden participar, por disposición legal (literal b) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996), en la elección de otro de los miembros de dicha Junta Directiva, o porqué otras asociaciones de televidentes que no tienen el carácter de operadores del servicio público de televisión, sí pueden ser acreditadas para votar como parte de las Ligas de Asociaciones de Televidentes. 6.- Aduce que en el presente caso se configura la situación de una inminente vulneración de los derechos de participación política a elegir y a la representación, en la medida en que el periodo del Comisionado Nacional de Televisión que actualmente ocupa el cargo en representación de las ligas y asociaciones de

padres de familia, las ligas de asociaciones de televidentes y las facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente, vence el 4 de octubre de 2007 y la elección debe realizarse en los siguientes días; así mismo, dado que la vulneración de los derechos de participación política en este caso se produce por la expedición de una disposición contenida en un decreto reglamentario contrario a la Constitución Política y a la ley que reglamenta, el mecanismo judicial previsto para la protección de este tipo de derechos, esto es, la acción de nulidad (artículo 84 del C.C.A.), no es idóneo ni eficaz para evitar un perjuicio irremediable en este caso, ante la inminencia de la elección y teniendo en cuenta que el procedimiento previsto para esta acción puede tomar varios años para lograr una decisión de fondo, o varios meses para alcanzar un auto de suspensión provisional. II.- La respuesta de la entidad demandada Al contestar la tutela, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones solicitó que se deniegue por improcedente la presente acción, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que el Gobierno Nacional sí puede establecer la prohibición censurada, ya que tiene amplias facultades de reglamentación respecto del proceso de elección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, prohibición ésta que, además, resulta pertinente y sana, puesto que no es posible que terceros relacionados con ese organismo tengan injerencia o relación en la elección de uno de los máximos funcionarios del mismo; además - estimó - es

evidente el conflicto de intereses, al punto que la Ley 182 de 1995 señala como inhabilidad toda relación entre un miembro de la Junta Directiva de la CNTV y todo contratista o similar del mismo organismo, en orden a garantizar su imparcialidad y transparencia. Indicó que el establecimiento de requisitos en los procesos de elecciones es constitucional y se impone como un deber para garantizar la primacía del interés general, y que las amplias facultades del Gobierno Nacional para reglamentar el proceso de elección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ha sido reconocida en distintos pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado. Destacó que la presente acción no tiene que ver con derechos fundamentales, sino que envuelve como propósito el de atacar la legalidad de una norma, eludiendo las vías ordinarias que prevé el ordenamiento jurídico para ello, esto es, la acción de nulidad; aseguró, que el debate interpretativo de una disposición jurídica no es propio de esta sede de tutela. Finalmente, precisó que no puede pedirse al juez de tutela que reemplace a la Administración en las tareas que le son propias, tal como se pretende en este caso, en donde lo que se quiere es que el juez constitucional modifique actos administrativos. III.- El fallo impugnado La Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó por improcedente la acción de tutela, con apoyo en el siguiente razonamiento: Precisó que la acción de tutela está consagrada para proteger derechos fundamentales incuestionables y no para que éstos se declaren, tal como ocurre

en este asunto, en el que se plantea un debate jurídico en relación con una disposición que se pretende sea dejada sin efecto. Indicó que en el presente caso el actor dispone de la acción ordinaria establecida en el artículo 85 del C.C.A. para discutir la legalidad del Decreto 3560 del 18 de septiembre de 2007, sin que se pueda suplir mediante esta acción la función del juez competente. Destacó que no obstante lo anterior la acción de tutela se ejerció en sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pero que como no existe ninguna de las circunstancias que configuran jurisprudencialmente la existencia de una perjuicio irremediable no resulta procedente en este caso la acción constitucional. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión los demandantes la impugnaron con el fin de que sea revocada, señalando, en síntesis, que la acción de tutela sí es procedente en este caso como mecanismo transitorio al ser evidente la existencia de un perjuicio irremediable para aquellos. Señaló que en el presente caso no se presenta una mera conjetura hipotética, sino todo lo contrario, un perjuicio inminente, dado que la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, de la cual se excluye a la Asociación de Televidentes “Estación Comunitaria Tele Envigado” y a la “Corporación de la Liga de Asociaciones de Televidentes de Antioquia” mediante el parágrafo primero del artículo 10º del Decreto 3560 de 2007, es un proceso cuyo inicio se tiene previsto

en los próximos días, tal como se desprende del oficio suscrito por el Registrador Delegado ante lo Electoral, dirigido al Secretario General del Ministerio de Comunicaciones, de fecha 28 de agosto de 2007, según el cual la elección del miembro de la CNTV se producirá el 28 de febrero de 2008. Precisó que frente a la citada fecha es evidente que la utilización diferente de otro medio judicial diferente a la acción de tutela, específicamente la acción de nulidad, supondría la vulneración irremediable del derecho a la participación política y a la representación y del derecho a la igualdad, dado que una solución de fondo se daría muchísimo tiempo después de producida la elección, e incluso, en caso de recurrirse a la suspensión provisional, esta medida tampoco permitiría la protección de los derechos señalados, ya que la misma requeriría varios meses antes que se produzca una decisión al respecto, más aun si se tiene en cuenta el periodo de vacancia judicial de fin de año. Destacó que no hay otra respuesta más proporcionada a la prontitud que requiere la protección de los derechos indicados, dada la inminencia de la elección y la poca efectividad que tendrían otros medios de defensa judicial, particularmente la acción de nulidad. De otro lado, anotó que la intensidad del daño o vulneración a los derechos atrás referidos es del más alto grado, puesto que implica la imposibilidad total de su ejercicio por parte de las asociaciones demandantes respecto de la elección del miembro de la Junta Directiva de la CNTV de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. Finalmente, indicó que en el caso que nos ocupa, postergar el amparo solicitado

mediante la acción de tutela y aplazar los efectos que tendría al ser concedida después de acudirse a otros medios de defensa judicial, tiene como consecuencia directa su total ineficiencia, en la medida en que el proceso de elección ya habría concluido con exclusión de las demandantes. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Mediante la presente acción de tutela, ejercida como mecanismo transitorio, la parte actora pretende la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la participación política y a la representación, vulnerados, en su concepto, por la Nación - Ministerio de Comunicaciones con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 10 del Decreto núm. 3560 de 2007, por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede

cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo anterior se advierte con claridad que uno de los rasgos distintivos de la acción de tutela es el de la subsidiariedad, el cual supone que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente, característica ésta que además pone de presente que dicha acción constitucional no es un medio adicional de los procedimientos judiciales ordinarios instituidos por el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, como tampoco sustitutivo de éstos cuando quiera que no han sido ejercidos oportunamente (sentencia T-274 de 1997 de la Corte Constitucional). 3.- En ese contexto, del examen del contenido y alcance de la solicitud de tutela interpuesta, e independientemente de las razones alegadas en la primera instancia como en la impugnación, se advierte que la misma no es procedente en este caso en los términos dispuestos en el artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que se dirige contra un acto de carácter general. 4.- En efecto, aunque la parte actora no lo manifiesta, el objeto de la presente acción no es otro que discutir la legalidad de la parte final del parágrafo 1º del artículo 10 del Decreto núm. 3560 de 18 de septiembre de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el

literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996”, el cual se estima como contrario a distintas normas superiores. Como lo señala su artículo 1º, dicho decreto reglamenta íntegramente el procedimiento para elegir y suplir las faltas absolutas del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996. Es así como, entre otros aspectos, dicho decreto se encarga de reglamentar los siguientes aspectos de esa actuación: a) la intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el procedimiento de elección (art. 2º); b) los requisitos para ser candidato (art. 3º); c) los sectores que participan en la elección (art. 4º); d) los principios generales de la elección (art. 5º); e) la acreditación de los representantes legales de los electores (art. 6º); f) las causales por las cuales se produce la vacancia en el cargo de Miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión (art. 7º); g) la convocatoria de la elección en caso de vacancia definitiva (art. 8º); h) el procedimiento de la elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por vencimiento del periodo (art. 9º); e i) el procedimiento que debe adelantarse en la inscripción, acreditación y elección (art. 10º). En el parágrafo primero de la ultima disposición mencionada (art. 10º) se estableció lo siguiente: “Parágrafo 1°. No podrán participar en la elección del

Comisionado de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1° de la Ley 335 de 1996, las ligas de asociaciones de televidentes que participaron en la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión a que hace referencia el literal c) del artículo 1° de la Ley 335 de

1996. Tampoco podrán hacerlo quienes ostenten la condición de contratistas de la CNTV o prestatarios del servicio de televisión en virtud de una autorización, permiso, licencia o contrato otorgado por la Comisión.” (lo subrayado es el aparte normativo cuya legalidad censura la parte actora). 5.- El contenido normativo del Decreto comentado claramente permite establecer que se trata de un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, contra el cual, se repite, no procede la acción de tutela, por expresa disposición normativa.

Debe tenerse en cuenta que atendiendo el criterio material los actos administrativos se clasifican en generales (o también llamados regla, reglamentos o actos reglamentarios), y en particulares (o subjetivos). Los actos generales son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada; sus supuestos normativos o efectos jurídicos son abstractos, lo cual constituye su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidas a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo. Por lo tanto, es claro que el Decreto 3560 de 2007, en todo su contenido, constituye

un acto de carácter general abstracto e impersonal, que se aplica a cualquiera de los sujetos u organismos que participan en el procedimiento de elección en él reglamentado. 6.- En tales condiciones, no resulta necesario adentrarse al examen respecto a la existencia o no del perjuicio irremediable que aduce la parte actora, ya que existe una causal expresa y autónoma de improcedencia de tutela que se encuentra configurada en este asunto. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada pero por las precisa razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de enero de 2008.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.