CE-05001-23-31-000-2007-03368-01(0278-12)-2012

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica / TRABAJADORES – Vinculación El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971, se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo

del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 / DECRETO 2324 DE 1948 / DECRETO 1654 DE 1977 / DECRETO 433 DE 1971

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Escisión / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Creación / EMPLEADO PUBLICO – Incorporación nueva planta de personal Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de

lo estipulado en el artículo 17 ibídem.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003

CONVENCION COLECTIVA - Instituto De Seguros Sociales – EMPLEADO PUBLICO – No le son aplicables las disposiciones del derecho colectivo de trabajo / PRORROGA AUTOMATICA DE LA CONVENCION COLECTIVA – No procede por ser empleado publico / CONVENCION COLECTIVA – Derecho adquirido / DERECHO ADQUIRIDO – Trabajador oficial De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la

convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03368-01(0278-12)

Actor: GLORIA AMPARO USUGA MONSALVE Demandado: E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda incoada por Gloria Amparo Usuga

Monsalve contra la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación. LA DEMANDA GLORIA AMPARO USUGA MONSALVE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia declarar la nulidad parcial del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 000634 de 24 de septiembre de 2007, por medio de la cual el Gerente Liquidador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe reconoció y pagó a favor de la demandante la suma de $42.025.793 por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo de

Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 20. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: · Reajustar las prestaciones sociales, indemnización y demás conceptos reconocidos teniendo como fuente de derecho la Convención Colectiva vigente. · Reconocer y pagar la indemnización moratoria “por haber quedado adeudando” (sic) salarios y prestaciones sociales. · Reajustar los respectivos conceptos en la forma prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984. · Dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. · Condenar en costas a la entidad demandada. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - La señora Gloria Amparo Usuga Monsalve ingresó al Instituto del Seguro Social el 27 de agosto de 1990 y laboró hasta el 14 de agosto de 2007. Al momento de su desvinculación desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales con una intensidad laboral de 8 horas. - Hasta el 26 de junio de 2003, mantuvo la calidad de trabajador oficial, pues a partir del día siguiente, como consecuencia de la escisión del Instituto del Seguro Social, decretada por el Gobierno Nacional, comenzó a prestar los servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe sin solución de continuidad y como empleado público. - El 13 de agosto de 2007, el Gerente de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, le informó a la actora la supresión del cargo y por ello la desvinculación la desvinculación a partir del 14 de agosto de 2007.

• En el momento en que operó la escisión del ISS las relaciones de los trabajadores oficiales se regulaban por una Convención Colectiva, cuya vigencia inicial comprendía hasta el 31 de octubre de 2004. En virtud de lo establecido en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, a la fecha de su desvinculación aún estaba vigente esta disposición. - De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 su vinculación con la E.S.E. operó sin solución de continuidad, concluyéndose que ésta sustituyó patronalmente al ISS en todas sus obligaciones legales de orden laboral. - Al tenor de lo establecido en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y de lo sostenido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, el deber de protección de los derechos adquiridos implica que las prerrogativas convencionales de orden salarial y prestacional de la última convención colectiva continúan vigentes. - La vía gubernativa se encuentra agotada al tenor de los artículos 51, 62 y 63 del C.C.A., que no exige la interposición del recurso de reposición, único procedente contra los actos acusados.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4, 25, 39, 53, 55, 93, 94 y 209. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 467 y siguientes y 478. El Decreto 1750 de 2003. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto:

La entidad demandada al efectuar la liquidación de la indemnización por supresión de cargo con base en normas para empleados de carrera y no con fundamento en la Convención Colectiva, vulnera los artículos 53 y 58 de Constitución Política y las disposiciones propias de la Convención, en la medida en que desconoce lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y 349 de 2004 y el principio de favorabilidad. La liquidación de derechos salariales y prestacionales con base sólo en la Ley, desconoce el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos. La ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN no tuvo en cuenta la tabla indemnizatoria señalada en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo y dado que ninguna de las partes firmantes de ésta la ha denunciado, se está vulnerando lo señalado en los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Las sentencias C314 y C349 expedidas por la Corte Constitucional han sido claras al señalar que declarada la inexequibilidad del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que definía el concepto de derecho adquirido, y no sería coherente perder derechos convencionales por el cambio de naturaleza del vínculo laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 29 de enero de 2008 la E.S.E. Rafael Uribe Uribe contestó la demanda incoada en su contra oponiéndose a las pretensiones, por las razones que a continuación se sintetizan (folios 29 a 39): Respecto a los hechos consideró, en términos generales que no le constaban los

hechos relacionados con la vinculación de la demandante al ISS; que en virtud del proceso de escisión no puede afirmarse que operó una sustitución patronal; y, que la Corte Constitucional en los fallos citados no le dio a los beneficios convencionales el alcance alegado por la parte actora sino que, en virtud de la protección a los derechos adquiridos, consideró que debían garantizarse los derechos derivados de la Convención hasta el 31 de octubre de 2004. En cuanto a las pretensiones se opuso a que se declare la nulidad parcial del acto administrativo – Resolución No. 000634 de 24 de septiembre de 2007-, toda vez que el cargo que la actora desempeñaba se había suprimido mediante los Decretos No. 3674 y 3675 de 19 de octubre de 2006, dado que la liquidación de la empresa se dispuso mediante Decreto No. 405 de 14 de febrero de 2007. La narración de los hechos efectuados por la parte actora, en forma alguna evidencias actuaciones oficiales ajenas en causas amparadas en la Ley inherentes a la gestión pública que en su momento le correspondió deliberar y decidir la desvinculación de la accionante de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en LIQUIDACIÓN, quien fue desvinculada con justa causa legal, percibiendo el pago de prestaciones laborales e indemnización que le correspondían y sin que durante le tiempo de vinculación directa con la entidad se le hubiere desconocido retribución salarial y prestacional causadas a su favor. Finalmente la accionada propuso las siguientes excepciones: (i) imposibilidad de

aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado; (ii) inexistencia de la obligación reclamada; (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iv) buena fe; (v) caducidad de la acción; (vi) prescripción; y, (vii) pago y compensación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 25 de agosto de 2011, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda formulada por Gloria Amparo Usuga Molsalve contra la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación con los siguientes argumentos (folios 160 a 171): Al referirse a la excepción de caducidad indicó: ”De los documentos aportados al expediente se infiere que el acto administrativo por medio de la cual se modificó la situación particular de la señora Gloria Amparo Usuga Monsalve, lo constituye la Resolución No. 000634 de 224 de septiembre de 2007, notificada de manera personal en la misma fecha, en donde reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas y la indemnización por supresión del cargo desempeñado por la demandante, frente a la cual procedía el recurso de reposición”. Si bien es cierto no es obligatorio la interposición del recurso como lo señala el inciso final del artículo 51 del C.C.A., la actora podía acudir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes, contados a partir del día siguiente de la notificación del acto acusado, es decir tenía hasta el 25 de enero de 2008 y la demanda fue presentada el 12 de

diciembre de 2007, por lo tanto no operó el fenómeno de la caducidad de la acción. De los hechos probados y las pruebas allegadas al expediente se establece que la demandante se vinculó al servicio del ISS como Auxiliar de Servicios asistenciales, Grado 12, con una intensidad de 8 horas, luego fue incorporada a la ESE Rafael Uribe Uribe en el cargo de Auxiliar de Servicios asistenciales, Grado 4056, Código 20, con una intensidad de 8 horas hasta el 14 de agosto de 2007, cuando fue comunicada la supresión del cargo aprobada mediante Resolución No. 3041 de 10 de agosto del mismo año. Se acreditó que la escisión del Instituto de Seguros Sociales de la que fue objeto se realizó mediante el decreto 1750 de 2003, pasando la actora a la planta de la ESE, sin solución de continuidad. Posteriormente le fueron liquidadas sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización por la supresión del cargo desempeñado, para lo cual el apoderado general liquidador expidió la resolución No. 000643 de 24 de septiembre de 2007, en la que además le fueron reconocidos algunos derechos convencionales por medio de un pago único en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia C314 de 2004; acto que fue notificado en la misma fecha. Mediante el Decreto No. 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de

empleados públicos. Para el 25 de junio de 2003, la demandante pasó a ser una empleada pública adscrita a la ESE Rafael Uribe Uribe, producto de la escisión de la Vicepresidencia de al IPS, Clínicas y Centros de Atención del Seguro Social, por Disposición del Decreto Ley ya referenciado y conforme al artículo 2º de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, la vigencia del mismo sería el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004. Al momento del vencimiento de la Convención Colectiva, la señora Gloria Amparo Usuga Monsalve ya era empleada pública, por lo que los beneficios pactados en ese instrumento sólo la cobijaban hasta la vigencia inicialmente pactada, motivo por el cual la ESE Rafael Uribe Uribe liquidó los conceptos dejados de percibir por la demandante, en virtud de la Convención suscrita, desde el momento en que produce la escisión del ISS y hasta el momento en que se venció la Convención de Trabajo, tal y como lo ordenó la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004. Sin embargo para el momento en que se prorrogó la Convención Colectiva la actora ya había perdido la capacidad de ser parte de los beneficios allí pactados, dada su condición de empleada pública. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se acojan las súplicas de la demanda, argumentando (folios 182 a 191): Es claro que el Decreto que escindió al ISS comportó un cambio en la naturaleza

jurídica del vinculo que unía a los servidores con la Institución, pasando a pertenecer dichos servidores a la Empresa Social del Estado, convirtiéndose por mandato legal en empleados públicos en provisionalidad dejando de ser trabajadores oficiales. Este cambio de naturaleza jurídica del vinculo del servidor con el estado operó a partir del 26 de junio de 2003. El ISS denunció la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRASEGURIDADSOCIAL, ante el Ministerio de la Protección Social en dos oportunidades: (i) el 28 de octubre de 2004; y (ii) el 26 de abril de 2006, pero dado que no existió acuerdo entre las partes no se logró la firma de una nueva Convención la misma prorrogo su vigencia desde el 1º de noviembre de 2004. En la interpretación de la sentencia T1166 de 2008 no se puede concluir que los derechos convencionales únicamente se le conservan a los servidores que continuaron al servicio del ISS, pues se esta desconociendo que la tutela fue interpuesta por personas que estaban en ese momento como empleados públicos al servicio de la ESE Luis Carlos Sarmiento Angulo y lo que se determino en esta sentencia es que a esas personas se les debía respetar sus derechos convencionales mientras estuviera en la ESE Luis Carlos Sarmiento Angulo o hasta que esa fuera liquidada. Los actos administrativos atacados configuran una desviación de poder en la medida en que las autoridades administrativas del ISS como de la ESE Rafael Uribe Uribe ejercieron su potestad desconociendo el fin propuesto por la Ley respecto a los derechos convencionales adquiridos, derechos convencionales que

tiempo atrás hay sido reconocidos por la legislación laboral vigente habida cuenta que las Convenciones Colectivas de Trabajo las suscriben la partes para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Finalmente los derechos adquiridos que le asisten a los funcionarios que pasaron del ISS a las ESES según los pronunciamientos de la Corte Constitucional, son los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, inicialmente por el tiempo de la vigencia de 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 y prorrogados en virtud de la Ley desde el 1º de noviembre de 2004 hasta el 31 de octubre de 2006 ene l caso de la actora, según lo dispuesto en los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, así como la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 20, a la luz de la Convención Colectiva suscrita en el año 2001, entre el Instituto de los Seguros Sociales - ISS y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: · Mediante comunicación suscrita por el Gerente de la ESE Rafael Uribe Uribe

de 13 de agosto de 2007, se le informó a la demandante que mediante Decreto No. 3041 de 10 de agosto de 2007 la planta de personal había sido modificada, y como consecuencia, el cargo que venía desempeñando, como Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 20había sido suprimido (fl 21). · Mediante Resolución No. 000634 de 24 de septiembre de 2007, la misma autoridad administrativa, reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Gloria amparo Usuga Monsalve, por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo que venía ejerciendo en la E.S.E. accionada (fls 17 a 18). · Lo anterior con base en los siguientes anexos, los cuales hacen parte integral de la misma, en los que a la actora se le reconoció (fls 19 y 22): “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Concepto VALOR Indemnización de vacaciones $ 915.083 Desde el 27/08/2006 hasta el 14/08/2007 Prima vacacional proporcional $ 603.123 Desde el 27/08/2006 hasta Bonificación por Recreación el 14/08/2007 $ 75.104 Prima de Navidad $ 758.237 Desde 01/01/2007 hasta el 14/08/2007 Cesantías $ 189.704

TOTAL $2.541.250

LIQUIDACION INDEMNIZACIÓN: “Se tuvo en cuenta el artículo 14 del decreto 405 de 2007 sobre indemnizaciones (…)”

“FACTORES PARA CALCULAR LA INDEMNIZACIÓN Fecha de Ingreso 27/08/1990

Asignación Básica mensual $ 1.165.400 Bonificación por servicios $ 390.325 Subsidio de Alimentación $ 0 Auxilio de Transporte. $ 0 Horas extras, dominicales y festivos $ 0 Prima de Servicios $ 598.964 Prima de Vacaciones $ 623.920 Prima de Navidad $ 1.277.347 Horas extras $3.977.3 47 TOTAL INDEMNIZACIÓN $39.484.543 · El 11 de julio de 2008, la Coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación, certificó que la actora se desempeñó como empleado público en el Instituto del Seguro Social desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 25 de junio de 2003, luego, desde el 26 junio de 2003 hasta el 14 de agosto de 2007 estuvo vinculado en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe (fl 2 del cdo exhorto 124). Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante. El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales1, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos:

enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19712, se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, 1 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 2 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social3. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos4. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de trabajadora oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. 3 Artículo 9º. 4 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con

las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 19135 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de

aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para 5 Código de Régimen Político y Municipal casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (Lo resaltado es de la Sala). Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: “En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”. Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la C.P., pueden co