CE-05001-23-31-000-2008-00006-01(1314-10)-2011

PENSION GRACIA - Requisitos. Beneficiarios / PENSION GRACIA POR INCAPACIDAD LABORAL - Es compatible con la pensión de invalidez / INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD U OTRA CAUSA - Compatibilidad de la pensión gracia y de invalidez / PENSION DE INVALIDEZ - Compatible con la pensión gracia / PENSION GRACIA - Compatible con la pensión de invalidez / ACTUALIZACION DE LA MESADA PENSIONAL - Va en contravía de los postulados constitucionales. Actualizar con base en el IPC La Ley 114 de 1913 consagró a favor de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido por un tiempo no menor de veinte (20) años, una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones establecidas en la misma Ley. En el artículo 4° establece los requisitos para gozar de la gracia de esta pensión, entre ellos que el interesado compruebe que ha cumplido cincuenta (50) años de edad, o que se halle en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento, y que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Es decir, la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de previsión Social es compatible con la pensión que corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El mismo razonamiento sirve de sustento para advertir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, en consideración a que su estado de salud lo mantiene en incapacidad del 95%. En esas condiciones, impedirle el goce de la pensión gracia con el argumento de que

la Ley 114 de 1913 expresamente no señaló que es compatible con la pensión de invalidez, no obstante el estado de salud del demandante, no sólo equivale a desconocer la primacía de los principios y derechos fundamentales antes citados, sino que se incurre en el pecado señalado en el aforismo latino, “Sumun jus suma injuria” - derecho estricto suprema injusticia - que suele utilizarse para dar a entender que al juez no puede considerársele como un autómata del derecho escrito, de tal suerte que, como la ley no previó expresamente que la pensión gracia es compatible con la pensión de invalidez, se niegue su reconocimiento, fundado en una lectura en cierto modo absurda. En efecto, la Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia para los docentes que cumplan los requisitos ya señalados y en el numeral 6° del artículo 4°, se consigna la siguiente adición: “ o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento”. De ese modo, el estado patológico que le produce la incapacidad en un porcentaje del 95% releva al afectado de acreditar el requisito de la edad o el tiempo de servicio, o los dos simultáneamente, pues sería ilógico considerar que la situación de invalidez, sólo supliera alguno de los dos. Armonizando las disposiciones antes citadas, se llega a la conclusión de que la ley no consagra incompatibilidad entre la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de Previsión y la pensión de invalidez que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Todo lo contrario, esta es una excepción a la

prohibición constitucional de percibir más de una asignación del Tesoro público, distinta a la incompatibilidad contemplada en la Ley, para percibir simultáneamente pensión ordinaria de jubilación y pensión de invalidez, caso en el cual el interesado podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que no se originó pronunciamiento de la administración, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando desconocimiento de la administración sobre esa pretensión, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 - ARTICULO 4 / LEY 114 DE 1913ARTICULO 6 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00006-01(1314-10)

Actor: ALBERTO JAVIER DEOSSA PEREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia de 16 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Alberto Javier Deossa Pérez por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución N° 03073 de 21 de febrero de 2007 por medio de la cual negó el pago de la pensión gracia y la Resolución N° 43480 de 21 de septiembre de 2007, expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se ordenara a la entidad demandada, reconocer y pagar la pensión gracia a que tiene derecho, desde el momento en que se retiró del servicio docente por invalidez. Subsidiariamente pidió reconocer la prestación y liquidarla, actualizando la base de liquidación con el IPC, desde el momento del retiro del servicio y hasta que se consolide el derecho por reunir el requisito de edad, de conformidad con los artículos 13, 48, 53 y 229 de la Constitución Política y dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: Alberto Javier Deossa Pérez prestó sus servicios como docente nacionalizado en el Departamento de Antioquia por más de 21 años. Por causa de la pérdida de la capacidad laboral en más de un 95%, fue desincorporado del servicio docente mediante Decreto N° 152 de 12 de julio de 1999 del Departamento de Antioquia. El status pensional lo adquirió el 13 de julio

de 1999. Por lo anterior, solicitó a la Caja demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia con el fin de que le fuera reconocida desde el momento del retiro por causa de la invalidez superior al 95% de conformidad con el artículo 4°, numeral 6° de la Ley 114 de 1913. La pensión gracia le fue negada mediante Resolución N° 03073 de 21 de febrero de 2007, amparándose en una incompatibilidad entre la pensión gracia y la de invalidez. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes: Constitución Política, artículo 13, 48, 53 y 229. Ley 153 de 1887. Ley 65 de 1946. Ley 4ª de 1966. Ley 91 de 1989. Ley 114 de 1913. Ley 116 de 1928. Ley 37 de 1933. Ley 100 de 1993. Decreto 3135 de 1968. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Extrajo las siguientes pautas jurisprudenciales que se han venido consolidando en cuanto al reconocimiento de los factores pensionales devengados por el docente en el año anterior al de la adquisición del estatus pensional:

1. La pensión gracia es una pensión especial.

2. Por ser de carácter periódico, es posible que con posterioridad a su reconocimiento y goce, el beneficiario eleve petición solicitando la inclusión de los factores pensionales que no fueron tenidos en cuenta.

3. Si la administración guarda silencio frente a la petición de reliquidación, se genera el acto presunto controlable jurisdiccionalmente.

4. Está sujeto a control judicial el acto administrativo que sea desfavorable o el que se expide señalando que lo solicitado es improcedente.

5. No es necesario demandar la nulidad del acto administrativo inicial de reconocimiento de la pensión gracia, en tanto exista una petición de reliquidación por la que se impetre la inclusión de los factores salariales no comprendidos en la primera.

6. La pensión gracia se liquida y paga a los docentes tomando como base el 75% del promedio mensual del salario básico e incluye todos los factores devengados durante el último año previo al de la adquisición del estatus pensional.

7. La pensión gracia es compatible con el sueldo.

8. El artículo 9° de la Ley 71 de 1988, autoriza la reliquidación de la pensión por factores devengados al momento del retiro del servicio, para quienes continuaron en servicio, no se aplica en el régimen de la pensión gracia, por estar reglamentando un aspecto que es propio de las pensiones de carácter común u ordinario, en el que es prohibido gozar de pensión y sueldo.

9. No se aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, para efectos de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia. 10.Cuando se cumplen los requisitos, se adquiere el estatus pensional y se procede al reconocimiento definitivo, momento en el que se entra a gozar de la prestación, aun sin proceder el retiro del servicio.

11.El régimen especial de la pensión gracia no exige que el beneficiario esté afiliado a Cajanal, ni que haya hecho aportes para su adquisición y goce. Con la aplicación de las anteriores pautas, que se encuentran decantadas, se facilita el examen de este orden de casos, al punto que al señor Deossa Pérez le asiste el derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión gracia, con la inclusión de todos los factores salariales que percibía en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados. En cuanto a la petición subsidiaria del demandante relacionada con la actualización del monto base de liquidación, para reconocer la prestación y liquidarla actualizando la base de liquidación con el IPC desde el momento del retiro y hasta consolidar el derecho, precisó que el administrado debió suscitar el pronunciamiento de la administración y para el efecto solicitar la actualización del monto base de liquidación. Lo anterior significa que no era viable reclamarlo directamente en vía judicial, pues la administración al no haber conocido esta última petición no ha tenido oportunidad de examinarla y mal podría sostenerse que la negó, luego no es posible que sea ilegal una decisión que se profirió atendiendo únicamente a lo que se solicitó. LA APELACION A folios 137 y siguientes, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, quien solicita que se revoque parcialmente el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo y se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 13 de julio de 1999, fecha

en la que fue retirado por pérdida de la capacidad laboral. En caso de confirmarse la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento, tal como lo dispuso el Tribunal, pretende como lo solicitó subsidiariamente en la demanda, que actualice la base de liquidación desde el retiro hasta la consolidación del estatus. Para resolver, se CONSIDERA Mediante los actos acusados, Resoluciones Nos. 03073 de 21 de febrero de 2007 y 43480 de 21 de septiembre de 2007, la Subdirección General de Prestaciones Económicas y la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social negaron a Alberto Javier Deossa Pérez, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, en síntesis, porque de conformidad con lo previsto en las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989 la pensión gracia es incompatible con la pensión de invalidez. Para resolver el problema jurídico, son indispensables las siguientes precisiones: Obra en autos y no es materia de discusión que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció al actor, mediante Resolución N° 013928 de 3 de diciembre de 1999, una pensión de invalidez en su carácter de docente nacionalizado a partir del 13 de julio de 1999. En la certificación expedida por la Profesional Especializada de la Dirección de Personal de la Secretaría de Recursos Humanos del Departamento de Antioquia, obra que por Resolución N° 0152 de 12 de julio de 1999, se le retiró del servicio por presentar una pérdida de su capacidad laboral mayor al 95%. Para efecto de decidir el fondo del asunto, se tiene lo siguiente:

La Ley 114 de 1913 consagró a favor de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido por un tiempo no menor de veinte (20) años, una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones establecidas en la misma Ley. En el artículo 4° establece los requisitos para gozar de la gracia de esta pensión, entre ellos que el interesado compruebe que ha cumplido cincuenta (50) años de edad, o que se halle en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento, y que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Es decir, la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de previsión Social es compatible con la pensión que corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para mayor ilustración se transcribe a continuación el artículo 4° de la Ley 114 de 1913: Art.4°. - Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.- Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2.- Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3.- Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4.- Que observa buena conducta. 5.- Que si es mujer está soltera o viuda. 6.- Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en

incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” (sub - líneas fuera de texto). La disminución de la capacidad laboral en el porcentaje señalado en la Ley, conlleva el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con prescindencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en la normatividad respectiva. Los preceptos que consagran la prestación en tal sentido desarrollan principios y derechos fundamentales rectores de nuestra estructura jurídica y social; basta con citar el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la protección especial que el Estado garantiza a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Desde esa perspectiva, en el sub-lite, pueden apreciarse las razones por las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció al actor la pensión de invalidez, siendo necesario resaltar que para la fecha en que le fue reconocida, ya había superado el requisito del tiempo de servicio mas no el de la edad, por cuanto ya contaba con más de 20 años de servicio. El mismo razonamiento sirve de sustento para advertir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, en consideración a que su estado de salud lo mantiene en incapacidad del 95%. En esas condiciones, impedirle el goce de la pensión gracia con el argumento de que la Ley 114 de 1913 expresamente no señaló que es compatible con la pensión de invalidez, no obstante el estado de salud del demandante, no sólo equivale a

desconocer la primacía de los principios y derechos fundamentales antes citados, sino que se incurre en el pecado señalado en el aforismo latino, “Sumun jus suma injuria” - derecho estricto suprema injusticia - que suele utilizarse para dar a entender que al juez no puede considerársele como un autómata del derecho escrito, de tal suerte que, como la ley no previó expresamente que la pensión gracia es compatible con la pensión de invalidez, se niegue su reconocimiento, fundado en una lectura en cierto modo absurda. En efecto, la Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia para los docentes que cumplan los requisitos ya señalados y en el numeral 6° del artículo 4°, se consigna la siguiente adición: “ o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento”. De ese modo, el estado patológico que le produce la incapacidad en un porcentaje del 95% releva al afectado de acreditar el requisito de la edad o el tiempo de servicio, o los dos simultáneamente, pues sería ilógico considerar que la situación de invalidez, sólo supliera alguno de los dos. Con una decisión en tal sentido, la protección especial que el Estado garantiza a quien se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, se quedaría a medio camino y hasta se alteraría la naturaleza de las normas consagradas en la pensión de invalidez. Precisamente, el numeral 6° del artículo 4° de la Ley 114 de 1913, al señalar las exigencias para su reconocimiento expresa que: “… ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra

causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento…” Armonizando las disposiciones antes citadas, se llega a la conclusión de que la ley no consagra incompatibilidad entre la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de Previsión y la pensión de invalidez que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Todo lo contrario, esta es una excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación del Tesoro público, distinta a la incompatibilidad contemplada en la Ley, para percibir simultáneamente pensión ordinaria de jubilación y pensión de invalidez, caso en el cual el interesado podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En efecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispone: “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. En ese orden, es claro que la pensión de invalidez que reconoció el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a Alberto Javier Deossa Pérez, luego de haber prestado sus servicios como docente por más de 20 años en el Departamento de Antioquia y haber adquirido incapacidad del 95%, es compatible con la pensión gracia a cargo de Cajanal. Respecto a la inconformidad planteada por el apoderado del actor en el sentido de ordenar el pago de la pensión a partir del 13 de julio de 1999, la Sala, de conformidad con las razones anteriormente expuestas accederá a dicha solicitud, en consideración a que fue en dicha fecha en que se generó el derecho a la

prestación solicitada. No obstante lo anterior, debe precisarse que como quiera que el derecho pensional no prescribe, pero sí las mesadas pensionales y como el demandante formuló la petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la Caja demandada el 22 de febrero de 2005, por efectos de la prescripción trienal su efectividad será a partir del 22 de enero de 2002. Respecto a la pretensión subsidiaria de la actualización del monto base de liquidación de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse sobre dicha pretensión porque consideró que el actor debió “suscitar pronunciamiento de la administración por medio del cual impetrara la actualización del monto base de liquidación, esto es, no le era expedita automática ni directamente la vía judicial de reclamo, pues, a no dudarlo, la administración al no haber reconocido esta última petición no ha tenido la oportunidad de examinarla, y de contera, mal podría sostenerse que la negó, luego, no es posible que devenga ni jurídica ni ilegal una decisión que se emite atendiendo exactamente lo que se solicitó.”. La anterior apreciación no la comparte la Sala por las razones que se exponen a continuación: Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión gracia surgió a partir del momento en que se reconoció la pensión de invalidez, que lo fue el 13 de julio de 1999 y que la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración vigente, exigible y

no pagada, el argumento expuesto por el Tribunal no tiene la contundencia suficiente para relevar a la Caja demandada de la obligación de establecer la base de liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Es una cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que no se originó pronunciamiento de la administración, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando desconocimiento de la administración sobre esa pretensión, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales. Vista la naturaleza del derecho a la pensión de jubilación y siendo concientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación gracia del actor en las condiciones expuestas. Así las cosas, al reconocerse la pensión gracia a partir del 13 de julio de 1999 por la condición de incapacidad del actor, los factores a tener en cuenta para su liquidación serían los devengados en el último año de servicios, es decir entre el 12 de julio de 1998 y el 12 de julio de 1999, para obtener la base de liquidación, más los incrementos anuales de ley, la cual para su pago en cuanto a las mesadas dejadas de percibir, deben ser actualizadas mes a mes a la fecha de la

sentencia, conforme al IPC certificado por el Dane, para evitar como ya se dijo perjuicios por devaluación de la moneda. Así las cosas, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social que para el pago de las mesadas dejadas de percibir, dichas sumas deben ser actualizadas mes a mes a la fecha de la sentencia, conforme al IPC certificado por el Dane. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 16 de marzo 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Alberto Javier Deossa Pérez contra la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se accedió a las suplicas de la demanda. MODIFÍCASE el numeral 3° de la sentencia apelada para señalar que el reconocimiento y pago de la pensión gracia se hará a partir del 13 de julio de 1999 con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2002, por prescripción de las mesadas. ADICIÓNASE en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social ACTUALIZAR LA BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA DE JUBILACIÓN del señor Alberto Javier Deossa Pérez, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Dane, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO