CE-05001-23-31-000-2008-00251-01(0586-12)-2012

TRABAJADORES OFICIALES – Cambio de naturaleza a empleados públicos. No aplicación de convención colectiva. Prórroga automática / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – No aplicación de convención colectiva De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. Así las cosas, frente al argumento que trae la demandante, específicamente, a que su indemnización por supresión del cargo se debe reajustar teniendo en cuenta el artículo 5º de la Convención Colectiva, considera la Sala que, la misma se debe sujetar la tabla

que estipuló el parágrafo 2º del artículo 12 del Decreto 3674 de 2006, el cual estableció que el reconocimiento y pago de la indemnización se haría de acuerdo con el tiempo de servicios continuos desde la fecha del nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 478

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido 2007-01593(0487-12).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00251-01(0586-12)

Actor: GLORIA NELLY ATEHORTUA GARCIA Demandado: E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda formulada por Gloria Nelly Atehortua García contra la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación.

LA DEMANDA GLORIA NELLY ATEHORTUA GARCÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al

Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia: a. Inaplicar el Decreto No. 3674 de 19 de octubre de 2006, por medio del cual el Presidente de la República consagró una tabla de indemnización para los servidores que ocupaban los cargos suprimidos por la Gerencia General de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. b. Declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 000330 de 13 de agosto de 2007, suscrita por el Apoderado General Liquidador de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en Liquidación, a través de la cual reconoció a favor de la señora Gloria Nelly Atehortua García la suma de $58.311.032 por concepto de indemnización por supresión del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 22, con intensidad de 8 horas. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: · Reliquidar la indemnización por supresión del cargo de acuerdo a los términos establecidos en el artículo 5º de la Convención Colectiva, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social SINTRASEGURIDAD SOCIAL, teniendo en cuenta para el efecto, las sentencias C-314 y C-349 de la Corte Constitucional. · Indexar las sumas adeudadas. · Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. · Reconocer y pagar los perjuicios morales y materiales que le causaron por la mora en el pago de esta obligación.

· Condenar en costas a la entidad demandada. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Gloria Nelly Atehortua García estuvo inicialmente vinculada al Instituto del Seguro Social desde el 16 de septiembre de 1976 hasta el 25 de junio de 2003; luego, a partir del 26 de junio del mismo año, por medio del Decreto No. 1750 de 2003, fue incorporada automáticamente sin solución de continuidad a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, es decir, que existió una sustitución patronal y continuó prestado sus servicios como Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 22. Sin embargo, mediante Decreto No. 3674 de 19 de octubre de 2006 fue suprimido dicho cargo. En virtud de la Resolución No. 000330 de 13 de agosto de 2007, la E.S.E. demandada le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo de acuerdo con el artículo 12 del citado Decreto, sin tener en cuenta el artículo 5º de la Convención Colectiva, siendo que, al momento en que se presentó la escisión ella tenía el carácter de trabajadora oficial. Es más, se desconocieron las prorrogas automáticas que debía tener este instrumento por periodos sucesivos de 6 meses, en atención a lo estipulado en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social. Al tenor de lo establecido en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y de lo sostenido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, el deber de protección de los derechos adquiridos implica que las prerrogativas

convencionales de orden salarial y prestacional de la última convención colectiva continúan vigentes. Aseguró, para finalizar, que ella subrogó la liquidación recibida a diferentes entidades bancarias en aras de cubrir las deudas financieras, no obstante, la E.S.E. retuvo los dineros por casi 10 meses, generando con ello altos intereses que tuvo que cancelar, y además, perjuicios materiales y morales. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 228 y 243. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 468, 473, 474, 477, 478, 479 y 480. La Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto: Al haberse realizado la liquidación de la indemnización por supresión de cargo de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 405 de 2007 y no con fundamento en el artículo 5º de la Convención Colectiva, se vulneran los artículos 53 y 58 de Constitución Política y las normas propias de la Convención, en la medida en que desconoce lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y 349 de 2004, el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos. En efecto, el hecho de que se hubiese cambiado la naturaleza jurídica de la vinculación, no implica la pérdida de derechos convencionales, máxime si se tiene presente que este aspecto no fue limitado en el tiempo, ya que la temporalidad de un

instrumento como éstos está regulada expresamente por la Ley. Sobre el particular añadió, que de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, la convención se entiende prorrogada de seis en seis meses, los cuales comenzarán a contarse desde la fecha de su terminación, ó en su defecto, hasta tanto no sea denunciada. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, SINTRASEGURIDAD SOCIAL, mantiene para sus afiliados los beneficios que trajo consigo este instrumento, sin perder la calidad de empleado público. Es por ello que la liquidación “de la ESE Rafael Uribe Uribe es ilegal y ajena al interés particular de la demandante señora GLORIA NELLY ATEHORTUA GARCÍA, también ajena a los intereses de los trabajadores y a la mayoría de los colombianos”. Por consiguiente, la indemnización por supresión del cargo debe ser reliquidada teniendo en cuenta dicho marco convencional, pues es ley para las partes “pues entraña la creación de un subsistema jurídico de cobertura restringida al cual deben someterse trabajadores y empleador en el desarrollo de su relación laboral, el demandante (sic) en su tránsito del trabajador oficial a empleado público, por efectos de la escisión del ISS, conservó el derecho a los beneficios convencionales, razón para que la demandada aplicara lo dicho es ese estatuto y no lo hizo, en cambio aplicó la tabla de indemnización estipulada en el Decreto 3674 de 2006 para los empleados de la ESEs, cuyos empleos fueron suprimidos”. Sobre este último Decreto afirmó, que se desconoció el derecho a la negociación

colectiva, en tanto, no dio aplicación a los acuerdos convencionales, ocasionado con ello “grandes injusticias laborales a sus trabajadores”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 18 de febrero de 2008 la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación contestó la demanda incoada en su contra oponiéndose a las pretensiones, por las razones que a continuación se sintetizan (folios 116 a 125): Respecto a los hechos consideró, en términos generales, que desconoce desde cuándo se vinculó la demandante al Instituto de Seguros Sociales y que el proceso de supresión se realizó con apego a la Ley, tan es así, que la indemnización por supresión del cargo se realizó de acuerdo con la normatividad que regía para ese entonces, quiere ello decir, que la Convención Colectiva suscrita por el Instituto del Seguro Social no se puede aplicar, por cuanto este instrumento estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004. De hecho, la Corte Constitucional en las sentencias que profirió, que trataron el tema en cuestión, no otorgaron los beneficios convencionales que alega la parte actora, sino que, en virtud de la protección a los derechos adquiridos, consideró que debían garantizarse los derechos derivados de la Convención hasta la citada fecha. Ahora bien, la E.S.E. demandada, no tiene por qué reconocer derechos convencionales cuando ésta no hacía parte de la negociación colectiva, es más, el propio Decreto No. 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de los funcionarios que pasaran a conformar la E.S.E. sería el de los empleados

públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Por consiguiente, no es cierto que pueda conservar tales beneficios, máxime si se tiene en cuenta que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe es otra empresa muy diferente al Instituto del Seguro Social. En cuanto a las pretensiones sostuvo, que se oponía a todas y cada una de ellas, primero, porque las razones esgrimidas por la demandante son infundadas en lo que se refiere a la aplicación de normas y actuaciones contrarias a las facultades otorgadas por la Ley, segundo, debido a que como obra en el expediente a la actora se le cancelaron las prestaciones sociales establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD SOCIAL entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, y tercero, que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3674 de 2006, no es posible reajustar la indemnización. Adicionalmente, la E.S.E. accionada propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado; iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe; iv) pago; v) compensación; vi) prescripción; y, vii) buena fe. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2011, negó las súplicas de la demanda formulada por Gloria Nelly Atehortua García contra la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación. Lo anterior

con fundamento en los siguientes argumentos (folios 208 a 217): Al referirse a la solicitud de inaplicación de los Decretos Nos. 3674 y 3675 de 19 de octubre de 2006 indicó que éstos fueron proferidos dentro de las competencias que le otorgó la Constitución y la Ley al Presidente de la República, por lo tanto, no se puede considerar que se encuentran viciados, tal y como lo sostiene la parte demandante, máxime cuando no demostró, lo suficiente, la presunta ilegalidad o inconstitucionalidad. En cuanto a la naturaleza de la vinculación de la actora, anotó el A – quo, que mediante el Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del I.S.S y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados públicos. Entre tanto, de conformidad con diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional1, resulta válido afirmar que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del I.S.S fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. Por su parte, la Ley 4ª de 1992 determinó los criterios y los objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional al momento de fijar el régimen salarial y

prestacional de los empleados públicos, entre ellos respecto de los derechos adquiridos, sin irrespetar o desmejorar no solamente los salarios, sino también, la carrera administrativa. Con ello pretendió demostrar, que si bien es cierto, la negociación colectiva es de consagración constitucional, también lo es que, admite excepciones legales, como la contemplada en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. En este orden de ideas, con posterioridad a la vigencia de la Convención, los empleados públicos no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas en los términos solicitados. En efecto, si se tiene presente que la actora pasó a ser empleada pública adscrita a la E.S.E. Rafael 1 Sentencias 314 y 349 de 2004. Uribe Uribe para el momento en que venció la convención que pretende que le sea aplicada, y que además, no es posible prorrogar de manera automática. Por último, no es posible condenar en costas, toda vez que de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solamente procede cuando se evidencia temeridad o mala fe, conductas que no se demuestran en el caso en concreto. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (folios 219 a 222): En su sentir, los beneficios de la Convención Colectiva aun continúan vigentes, en ese orden de ideas, pretende el reconocimiento y pago de la indemnización por

supresión del cargo de conformidad con el artículo 5º de este instrumento, ya que así lo estableció la Corte Constitucional a través de sus sentencias C314 y 810 de 2004. Por tal motivo se le debe reconocer “por todos los años de servicio subsiguientes al primero 105 días y proporcional por fracción de tiempo de servicio”. Aseguró que se le canceló de manera equivocada la citada indemnización puesto que se le vulneró tanto el principio de favorabilidad como los derechos adquiridos, ya que de acuerdo con la Convención Colectiva se le debió haber liquidando “50 días por el primer año de servicio y 55 días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción es decir, 105 días por los otros años servidos” En razón a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 su vinculación con la E.S.E. operó sin solución de continuidad, concluyéndose que ésta sustituyó patronalmente al I.S.S en todas sus obligaciones legales de orden laboral. Finalmente, el legislador ha incumplido la sugerencia de la Corte Constitucional, ya que no ha regulado los mecanismos de concertación de los empleados públicos en aras a garantizar su derecho de negociación colectiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (folios 236 a 244): Luego de realizar un recuento normativo aplicable al caso en concreto, consideró la Agencia Fiscal, que no es posible prorrogar la Convención Colectiva conforme

lo estipula el artículo 478 del C.S.T. ya que en el mismo Decreto 1750 de 2003, se dejó establecido un cambio en el régimen laboral a los trabajadores del Instituto del Seguro Social a quienes se les mantuvo la vinculación pero como empleados públicos, es decir, sujetos en su relación laboral a los contenidos de la Ley. En otras palabras, los derechos convencionales fueron asumidos hasta el 31 de octubre de 2004, cuando terminó la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el I.S.S, además esta última entidad dejó de existir como producto de la escisión; por consiguiente, no hay manera de que se puedan prorrogar los efectos de este instrumento. En conclusión, no es procedente ampliar las consecuencias de la Convención Colectiva “pues no había destino posible por sustracción de materia, respecto de quienes hacían parte del sector escindido, pues para los trabajadores del I.S.S. que continuaron con ese empleador oficial, claro, mantenían su régimen ligado a la convención” Sobre el particular, trajo apartes de una sentencia de esta Corporación2 en la que se explicó por qué los trabajadores del I.S.S. no tenían un derecho adquirido, y por lo tanto, a que se les extendieran los efectos y aplicación de la convención colectiva suscrita con el I.S.S. 2 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, radicación No. 05001-23-31-000-200800067-01 (0673-10), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo teniendo en cuenta para el efecto el amparo de la Convención Colectiva invocada. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: · Por medio de la Resolución No. 000330 de 13 de agosto de 2007, el Apoderado General Liquidador de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en Liquidación, reconoció a favor de la señora Gloría Nelly Atehortua García la suma de $58.311.032 por concepto de indemnización por supresión del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 22, con una intensidad de 8 horas. Para el efecto dispuso (folios 3 a 6): “Que el (la) señor(a) ATEHORTUA GARCÍA GLORIA NELLY identificado con la cédula de ciudadanía No. 42.966.147 fue incorporado automáticamente en la planta de personal de la Empresa Social del Estado RAFAEL URIBE, mediante Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, ejerciendo el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 22, con una intensidad de 8 horas. Que la Empresa Social del Estado RAFAEL URlBE URIBE suscribió el 22 de diciembre de 2004 con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, convenio de desempeño para adelantar procesos de reestructuración y contrato de empréstito para el pago de indemnizaciones, liquidaciones de prestaciones sociales y demás obligaciones laborales a quienes se les

suprima el cargo en cumplimiento al convenio de desempeño. Que la sentencia de la Corte Constitucional C-349 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del Decreto Ley No. 1750 de 2003, determinó el derecho de los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en las (sic) plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por el citado decreto, a ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, en atención al régimen especial de permanencia, que según lo manifestado por esa corporación se generó como consecuencia del cambio de naturaleza de la vinculación. Que mediante los Decretos número (sic) 3674 y 3675 del 19 de Octubre de 2006, proferidos por el Gobierno Nacional, se modificó la estructura y la planta de personal de la Empresa Social del Estado RAFAEL URIBE URIBE. (…) Que igualmente se señaló en el referido Decreto No. 3674 que para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido. (…) Que el (Ia) señor (a) ATEHORTUA GARCIA GLORIA NELLY tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización señalada en el artículo 12 del Decreto No. 3674 de 2006, por supresión del cargo que actualmente desempeña, en la cuantía de $58.311.032 conforme a la siguiente información: (…)

FACTORES PARA CALCULAR LA INDEMNIZACIÓN

Asignación Básica mensual $ 1.047.809 Prima Individual de Compensación $ 142.379 Subsidio de Alimentación $ 0 Auxilio de Transporte. $ 0 Horas extras, dominicales y festivos $ 470.395 Bonificación por servicios prestados $ 416.566 Prima de Servicios $ 612.037 Prima de Vacaciones $ 637.934 Prima de Navidad $ 1.328.963 Salario Base de Indemnización $ 1.439.779 Promedio Día para la indemnización $ 47.993

TOTAL INDEMNIZACIÓN $ 58.311.032

Descuentos de la indemnización $ 3.810.802 NETO A PAGAR $ 54.500.230” Del citado acto administrativo, se notificó a la actora personalmente el 13 de agosto de 2007 (folio 7). · A folios 27 a 96 se encuentra la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, la cual dentro del artículo 5º de estableció: “ARTICULO 5. ESTABILIDAD LABORAL El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1º. del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 ésta Convención Colectiva. No producirá efecto alguno la

terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador. Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

La terminación unilateral del contrato de trabajo no da lugar a la indemnización prevista en este artículo en los siguientes eventos: ~ Si se acuerda o se ordena establecer el contrato en los mismos términos y condiciones que lo regían a la fecha de la ruptura. ~  Si es como consecuencia de la aplicación de una sanción disciplinaria. (…)”. · El 11 de julio de 2008, la Coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe certificó que la actora desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 22 desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006, y además, que había laborado para el Instituto del Seguro Social desde el 16 de septiembre de 1976 hasta el 25 de junio de 2003 (folio 141). Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante. El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales3, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de

trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de 3 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19714, se dispuso que el I.S.S era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social5. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos6. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al

I.S.S, ostentó la condición de trabajadora oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. 4 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 5 Artículo 9º. 6 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con

las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos a l cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 19137 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la