CE-05001-23-31-000-2008-00306-01-2014

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE – Liquidación encomendada a fiduciaria La Previsora S.A. / LIQUIDADOR – Facultades / ACTOS DEL LIQUIDADOR – Son administrativos los relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos / FIDUPREVISORA S.A. – No podía otorgar poder general a un tercero para llevar a cabo el proceso de liquidación / APODERADO DEL LIQUIDADOR – Incompetencia para calificar créditos / DESCENTRALIZACION POR COLABORACIONRequisitos Pues bien, revisadas las facultades de las que está revestido el liquidador al tenor de lo que disponen los artículos 3º, 4º y 6º de la Ley 1105 de 2006 se desprende que la competencia del mismo es reglada, habida cuenta del carácter de la función que desempeña, que por ser administrativa se ciñe a los mandatos que para el efecto dispone el régimen de los servidores públicos y se enmarca en la actividad que despliegan. Es aún más clara la anterior aseveración, si se tiene en cuenta el artículo séptimo de la Ley 1105, pues allí expresamente se advierte que los actos relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos son expedidos en ejercicio de funciones administrativas, y por lo tanto las decisiones que se profieran sobre el particular son actos administrativos… En tal escenario, cuando por medio de las Resoluciones Nos. 29-07 del 21 de agosto de 2009 y 056-07 del 26 de octubre de 2007 el liquidador de la ESE demandada aceptó como crédito de quinto orden la reclamación radicada por el BANCO DE

OCCIDENTE S.A., desarrolló una función administrativa, función ésta que le fue asignada por la ley al liquidador (FIDUPREVSORA), y por contera, esas decisiones constituyen actos administrativos. Así las cosas, no podía el representante legal de FIDUPREVISORA constituir un apoderado para que adelantara la liquidación pues, por un lado, no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que lo habilite a ello, y por otro, de argüirse que la figura aplicable es la de delegación de una función administrativa a un particular (descentralización por colaboración), la misma sólo es posible efectuarla cuando medien los requisitos previstos en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998 ninguno de los cuales aparece acreditado en el plenario… En atención a las anteriores consideraciones, es claro para la Sala que cuando el Representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. le otorgó poder general a un tercero, REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRÍGUEZ, para adelantar todo el proceso de liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE entregó de manera completa su competencia al punto que terminó reemplazando la labor de liquidación que le fuese encomendada por el Presidente de la República en el Decreto 405 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 573 DE 2000 / DECRETO LEY 254 DE 2000 / LEY 1105

DE 2006 – ARTICULO 1 / LEY 1105 DE 2006 – ARTICULO 3 / LEY 1105 DE 2006 – ARTICULO 4 / LEY 1105 DE 2006 – ARTICULO 5 / LEY 1105 DE 2006 –

ARTICULO 6 / LEY 1105 DE 2006 – ARTICULO 7 / DECRETO 250 DE 2000 – ARTICULO 2 / DECRETO 405 DE 2007 – ARTICULO 4 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 111 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 295

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ejercicio de funciones administrativas por particulares y que no es factible que este reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias sentencia C-866 de 1999 de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00306-01

Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A

Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra unos actos administrativos proferidos por la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN.

I.- COMPETENCIA De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia: II.- ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A. el BANCO DE OCCIDENTE S.A., actuando a través de apoderado, solicitó al Tribunal que en proceso de primera instancia accediera a las siguientes 2.2. Pretensiones “5.1. Declarar la nulidad de la resolución ROA No. 29-07 del 21 de agosto de 2007 proferida por la ESE RAFAEL URIBE URIBE en liquidación, actuando por conducto de Fiduprevisora S.A. en su calidad de liquidador. 5.2. Declara la nulidad de la resolución RPO 056-07 del 26 de octubre de 2007 proferida por la ESE RAFAEL URIBE URIBE en liquidación, actuando por conducto de Fiduprevisora S.A. en su calidad de liquidador. 5.3. Como consecuencia de lo anterior, restablecer en su derecho al BANCO DE OCCIDENTE, y por ende: 5.3.1. Aceptar como un crédito del SEGUNDO ORDEN, con cargo a la masa de liquidación, a favor del BANCO DE OCCIDENTE S.A., la reclamación oportunamente radicada en cuantía de más de $6.251.697.427.oo. 5.3.2. Disponer los actos de notificación de la decisión así tomada.”1 2.3.- Hechos

a.- El BANCO DE OCCIDENTE S.A. y la ESE RAFAEL URIBE URIBE celebraron un contrato de operación de crédito. Como consecuencia de tal operación, la deudora otorgó Pagaré a la orden número 4050007619 por un valor de $ 7.500.000.000, cuyo vencimiento se pactó para el 9 de diciembre de 2006, conviniéndose una tasa anual nominal equivalente a la DTF + 300 mes vencido, equivalente a DTF efectiva anual + 3.308 (E.A.) 1 Folio 2 del Cuaderno del Tribunal. De la mencionada operación quedó un saldo por pagar así: Por concepto de capital la suma de $ 6.250.000.000; por concepto de intereses compensatorios la suma de $ 49.419.113 liquidados hasta el 14 de marzo de 2007; por los intereses moratorios que se causen a partir del 15 de marzo de 2007 y hasta cuando se verifique el pago total. b.- Informa la actora que celebró contrato de empréstito, tesorería y pignoración con la ESE a favor del banco sobre los derechos económicos provenientes de los ingresos mensuales que la ESE Rafael Uribe Uribe recibe por concepto de los servicios prestados al ISS, y sobre los provenientes de los contratos o conciliaciones que tienen lugar por la aplicación del artículo 24 del Decreto No. 1750 de 2003 hasta por el 120% del servicio mensual de la deuda que se origina en desarrollo del contrato de empréstito a que se ha aludido. c.- La ESE RAFAEL URIBE URIBE fue sometida a liquidación por el Gobierno Nacional siendo designada como liquidadora la Fiduciaria La Previsora S.A.

mediante Decreto 405 de 2007. d.- Señaló que mediante escritura pública número 5956 del 27 de abril de 2007 el representante legal de FIDUPREVISORA S.A. otorgó poder general, amplio y suficiente a Reynel Fernando Bedoya Rodríguez para que en nombre y representación de esa sociedad ejecutara los actos y contratos inherentes a la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE. e.- El apoderado de la sociedad liquidadora efectuó el emplazamiento de todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra la ESE RAFAEL URIBE URIBE. f.- El 26 de abril de 2007 el BANCO DE OCCIDENTE S.A., presentó oportunamente una reclamación radicada con el número 1026. g.- Mediante Resolución ROA 029-07 del 21 de agosto de 2007 la entidad liquidadora decidió sobre la reclamación citada en el literal anterior aceptando el crédito como de quinto orden con cargo a la masa de la liquidación por un valor de $ 6.251.697.427. h.- Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición solicitando que se calificara el crédito como de segundo orden, siéndole resuelto mediante Resolución RPO 056-07 del 26 de octubre de 2007, en el sentido de rechazarla. 1.3.- Normas violadas La demandante considera que con la expedición del acto acusado fueron violadas el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 2409, 2422, 2494 a 2511 del Código Civil, Ley 1105 de 2006, artículo 3º sección segunda de la Ley 2681 de

1991, artículo 3º del Decreto 2360 de 1993, artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y artículos 11 y 12 de la Ley 358 de 1997. 1.4.- Concepto de Violación Primer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política La demandante señala que el liquidador se apartó de la normativa comercial y civil y de las disposiciones aplicables al proceso liquidatario, al restringir en forma ilegal los derechos que como acreedor prendario había adquirido por virtud del contrato de empréstito y la pignoración, declarándolo como un simple acreedor quirografario. Para el efecto, citó el numeral 3 del artículo 18 de la Ley 1105, manifestando que la demandada se había apartado de los mandatos allí contenidos.

Segundo cargo: Falta de competencia Asegura que el señor Reynel Bedoya Rodríguez designado como apoderado general y liquidador de FIDUPREVISORA S.A. y liquidador de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, quien expidió los actos que aquí se censuran, no se encontraba legalmente facultado para fungir como tal.

Explica lo anterior diciendo que la facultad de liquidación se confirió al señor Bedoya por virtud de un poder general entregado mediante escritura pública y no por la delegación que debe hacer el Presidente de la república en cumplimiento de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1105 de 2006, cuestión esta que repugna con la juridicidad. Así mismo, aduce que el artículo 4º de la Ley 1105 de 2006 no facultaba al liquidador para designar a su vez otros liquidadores, por cuanto allí sólo se

autoriza para contratar a personas que le ayuden en la realización de actividades especializadas tales como la contabilidad, asesoría financieras o de recaudo por medio de abogados, etc. En ese mismo sentido indica que cuando se designa un apoderado para adelantar las gestiones relativas a la liquidación no se desvincula de la responsabilidad al representante legal de la Fiduciaria en cuanto a la expedición de los actos administrativos. Afirma que la designación de apoderado general para efectuar la liquidación tampoco puede entenderse como un acto de delegación, pues no reúne los requisitos previstos en los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 1998.

Tercer cargo: Violación de los artículos 2409, 2422 a 2511 del Código Civil y de los artículos 1200 a 1220 del Código de Comercio Asegura que contrario a lo que concluyó la entidad demandad en los actos administrativos impugnados, la actora si cumplió con el requisito previsto en el artículo 1213 del Código Civil, pues informó el lugar en donde estarían ubicados los bienes pignorados en el contrato de prenda suscrito por el BANCO DE OCCIDENTE S.A. y la ESE RAFAEL URIBE URIBE. Para demostrar su dicho transcribió la cláusula sexta del contrato de empréstito de tesorería y pignoración celebrado por estas dos entidades el 9 de noviembre de 2006 y concluyó que allí manifestó el lugar donde se encontraba ubicado el bien, que no era otro que en la cuenta número 405-06647-3 del Banco de Occidente.

Asevera que por la naturaleza de los bienes que componían la prenda no era

concebible que se dispusiera de una bodega o un lugar físico donde pudiesen ser conservados los billetes. En cuanto al argumento de que el contrato prendario celebrado no implicaba la entrega de la cosa dada en prenda, el apoderado de la actora estimó que tal apreciación era errada, como quiera que la prenda recaía sobre los bienes que son resultado de la explotación económica del contrato de prestación de servicios celebrado entre el ESE RAFAEL URIBE URIBE y el ISS. De tal modo, al ser depositados los recursos económicos en la cuenta número 405-06647-3 del BANCO DE OCCIDENTE, el acreedor prendario podía efectuar pagos parciales o abonos a la obligación adquirida por la entidad en liquidación, tras la conversión de esos derechos en un depósito de dinero, en la forma que la ley mercantil contempla para el contrato de cuenta corriente. Teniendo en cuento lo anterior y en aplicación de lo que previene los ordinales 1.1. y 1.5. del Capítulo Segundo de la Circular Básica Jurídica 07 expedida por la Superintendencia Bancaria, debe entenderse que no es exactamente el dinero el que se encuentra sometido a las resultas de la garantía real, sino que al efectuarse el depósito de dinero, éste se subroga en las condiciones que traían los derechos económicos pignorados, operando “una típica conversión del negocio jurídico que dio origen a la garantía, tornándose en depósito de dinero respecto del cual es procedente aplicar el procedimiento señalado en el artículo 1173 del Código de Comercio”.

Cuarto cargo: Violación de las normas que rigen el contrato de prenda mercantil. Subasta

Señala la actora que no es necesaria la subasta, remate, adjudicación y mucho menos el avalúo de los bienes entregados en prenda por la demandada al BANCO DE OCCIDENTE S.A., pues debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, según el cual cuando lo embargado es dinero, una vez ejecutoriado el auto que apruebe cada liquidación se ordenará de oficio o a solicitud de parte su entrega al acreedor hasta la concurrencia del valor liquidado. Aduce que no es de la naturaleza ni de la esencia de la prenda mercantil que el objeto o cosa dado u ofrecido por el deudor al acreedor prendario se venda en pública subasta o se adjudique previo avalúo de expertos, pues de conformidad con el artículo 681 numeral 11 ibídem, lo procedente es embargar y retener el dinero depositado para proceder posteriormente a entregar la suma equivalente a la liquidación del crédito y las costas a favor del acreedor. Indica que el liquidador también se había equivocado cuando requirió la presencia de un experto avaluador para el cálculo del precio de los derechos económicos provenientes de los ingresos mensuales de la entidad en liquidación, como quiera que esos derechos económicos se materializan en la consignación de los recursos en la cuenta 405-06647-3, convirtiéndose en depósitos a pagar al empréstito otorgado por el Banco a la ESE.

Quinto cargo: Violación de los artículos 2494 a 2511 del Código Civil La demandante recuerda que el acreedor prendario se encuentra ubicado dentro de los créditos de segundo orden de conformidad con lo que dispone el artículo

2494 del Código Civil, y que siendo ello así, los actos acusados vulneran de manera flagrante esa disposición cuando ubican dentro de la quinta clase al BANCO DE OCCIDENTE S,A., equiparándolo a los quirografarios cuando en realidad el banco es acreedor prendario de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, lo cual modifica no sólo el acuerdo convencional sino las normas sustanciales sobre privilegios de créditos y ubicación de los mismos.

Sexto cargo: Violación de la Ley 1105 de 2006

Anota que de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, adicionado por el artículo 18 de la Ley 1105 de 2006, el liquidador de una entidad pública deberá cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de liquidación, previa disponibilidad presupuestal. En el numeral segundo de tal disposición, se determinó que “En el pago de las obligaciones se observará la prelación de créditos establecida en las normas legales…”. En atención a ello, es deber del liquidador respetar y observar los casos de prelación legal de créditos, como sucede con los acreedores prendarios, situación ésta que no fue reconocida en las Resoluciones ROA 029-07 del 21 de agosto de 2007 y PRO 056-07 del 26 de octubre de ese mismo año en favor del Banco de occidente S.A., que reitera, es un acreedor prendario.

Séptimo cargo: Violación del artículo 3º, Sección Segunda de la Ley 2681 de 1991; del artículo 3º del Decreto 2360 de 1993; del artículo 41 de la Ley 80 de 1993; y de los artículos 11 y 12 de la Ley 358 de 1997.

Sostiene que existen varias normas que radican en cabeza de las entidades territoriales y sus descentralizadas la facultad de constituir garantías a favor de sus acreedores. Para el efecto trajo a colación el contenido de las normas que citó en este cargo como vulneradas, en las que se evidencia tal facultad.

Octavo cargo: Violación de los artículos 532, 1173, 1200, 1207 y siguientes del código de Comercio; 2409 y siguientes, 2494, 2497-3 y siguientes del

Código Civil – Falsa Motivación. Asevera que los actos acusados se encontraban falsamente motivados al concluir sin fundamento alguno que la garantía prendaria es de quinta clase, pues pese a que citan la aplicación de los artículos 2409 y siguientes, 2494, 2497-3 y siguientes del Código Civil, ignoran en forma ostensible su contenido, esto es, el privilegio que otorga la ley al acreedor prendario al ubicarlo en la segunda clase de créditos. Explica su afirmación con los siguientes tres argumentos: (i) de conformidad con los artículos 1200 y 1207 del Código de Comercio, pueden gravarse con prenda “toda clase de bienes muebles” necesarios para la explotación económica, destinados a ella o resultado de la misma y como el dinero es un bien mueble, la pignoración a favor del Banco por la ESE RAFAEL URIBE URIBE fue ajustada al ordenamiento jurídico. (ii) Reafirma el anterior análisis expresando que en la ley mercantil la prenda puede recaer sobre los denominados “activos vinculantes” (arts. 532 y 516 del

Código de Comercio), esto es, aquellos bienes muebles que no permanecen estáticos sino que se van o moviendo o circulando en la empresa, como en efecto ocurre en el caso de los bienes pignorados por la ESE a favor del BANCO DE OCCIDENTE, esto es, los derechos económicos o bienes derivados de la explotación económica del contrato de prestación de servicios proporcionados por tal entidad al ISS, que se concretan en recursos económicos o en otras palabras, en el dinero, que se consigna en la cuenta corriente designada No. 405-06647-3 del Banco de Occidente. En ese mismo orden anotó, que el depósito de sumas de diner en garantía está expresamente autorizado por el artículo 1173 del Código de Comercio, lo cual convalida el que la prenda pueda recaer sobre sumas de dinero. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando a través de apoderada la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aduciendo que los actos administrativos gozan de plena validez. Señala que no puede aceptarse al BANCO DE OCCIDENTE S.A. como acreedor prendario, y por lo tanto, su crédito no puede tenerse en el segundo orden, porque el contrato suscrito por la demandada con el actor fue de pignoración de créditos, y no, reiteró, de prenda. Ahora, como la obligación prendaria de la ESE no existe en relación con el Banco de Occidente, el pago del crédito debe efectuarse de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000 y los artículos 26, 39, 39, 40, 41 y 42 del

Decreto 2211 de 2004, para luego concluir que el pago de las obligaciones reconocidas por el liquidador se hará respetando el contenido de esas disposiciones. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto en el proceso de la referencia. V.-LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 26 de enero de 2011 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 5.1.- Desestimó el cargo de falta de competencia del liquidador de la ESE RAFAEL URIBE URIBE para proferir los actos administrativos acusados, manifestando que esta entidad tiene un régimen propio que lo habilita a proferir los actos censurados de conformidad con los artículos 1º de la Ley 1105 de 2006 y el 4º del Decreto 405 de 2007. 5.2.- En relación con los cargos de vulneración de las normas de prelación de créditos señaló que el contrato de prenda a que alude el Código Civil (artículos 2508 y 2497) es muy diferente al de pignoración de créditos, por cuanto aquel requiere que la cosa que sirve de garantía se encuentre en poder del acreedor. Así, de no ser satisfecha la obligación por parte del deudor, la cosa puede rematarse en subasta y pagar el crédito con el valor que resulte de esa operación. Sin embargo, como esta situación no es la que acontece en el plenario, no le son aplicables las disposiciones sobre garantía prendaria que se encuentran en el mencionado código. De la lectura de esas disposiciones concluyó que los créditos de segunda clase

cobijan eventos en los cuales el acreedor está en poder de ”la cosa” que sirve de garantía a su crédito y que de no ser satisfecho pueda procederse al remate de los mismos, en subasta. Así las cosas, la prenda a que alude el Código Civil, es muy diferente a la pignoración de créditos que se convino en la cláusula sexta del contrato de empréstito celebrado entre el Banco y la ESE. Agregó que la cláusula séptima determinaba sistemas especiales para que se hiciera efectiva tal pignoración, razón ésta adicional para afirmar que no le son aplicable las disposiciones de garantía prendaria previstas en el Código Civil. Señaló que aún en el evento de analizarse el contrato a la luz de lo dispuesto en el Código de Comercio la situación no varía, pues allí se establece claramente que la prenda para hacerse efectiva (no dispone de la voluntad del acreedor), sino que la misma está sujeta a subasta pública, lo cual es imposible tratándose de dinero en efectivo. El artículo 1203 del enunciado código es del siguiente tenor: “Artículo 1203: INEFICACIA DE ESTIPULACIONES. Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto alguno. Y la forma prevista en el Código de Comercio es también la pública subasta” Con todo, el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que los actos administrativos acusados no quebrantaban el artículo 12 de la Ley 358 de 1997 ni

el 18 de la Ley 1105 de 2006, como quiera que actuó en total apego a las normas sobre prelación de los créditos para el pago de las obligaciones. Ahora, pese a que el contrato de empréstito celebrado entre las partes hubiese tenido como garantía la pignoración de rentas, para el a quo, no son aplicables las normas del Código Civil y del Código de Comercio que lo califican como una prenda, y por lo tanto, no podría ser considerado como un crédito de segundo orden sino de quinto como bien lo calificó el Liquidador de la demandada.

VI. EL RECURSO DE APELACION 6.1.- El demandante inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 26 de enero de 2011, controvirtiendo en primer lugar los argumentos esbozados por el Juzgador de Primera Instancia cuando resolvió el cargo de falta de competencia, pues estimó que era un desacierto afirmar que la ESE demandada tiene un régimen especial de liquidación, pues el Decreto 405 de 2007 fue dictado con base en una disposición general, cual es la Ley 1105 de 2006. De la lectura del el artículo 2º del citado decreto se puede concluir lo anterior: “Artículo 2°. Régimen de liquidación. Por tratarse de una Empresa Social del Estado del sector descentralizado del orden nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, la liquidación de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, se someterá a las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, las normas que lo

modifiquen, sustituyan o reglamenten y a las especiales del presente decreto.” (Resaltado del recurrente). 6.2.- Ahora bien, como el artículo 5º de la Ley 1105 de 20062 determina que el 2 “ARTÍCULO 5o. El artículo 5º del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así: Artículo 5º. Del liquidador. El liquidador será de libre designación y remoción del Presidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el desempeño del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para el representante legal de la respectiva entidad pública en liquidación. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se haya desempeñado como miembro de la junta directiva o gerente o representante legal de la respectiva entidad o en las que hagan liquidador será de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y para el caso bajo examen fue designado el Representante Legal de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en atención a lo que dispuso el artículo 4º del Decreto 405 de 20073, mal podía el señor Rodolfo Amaya Correa, representante de FIDUPREVISORA arrogarse facultades presidenciales y otorgar poder general a otra persona para que ejecute las funciones administrativas tendientes a liquidar a la ESE RAFAEL URIBE URIBE. 6.3.- De otra parte, en lo que hace al cargo de los derechos del acreedor prendario, sostuvo que el Tribunal había echado de menos lo que establece el Decreto 2360 de 1993, que contempla como admisible la garantía llamada

“pignoración de rentas de las entidades descentralizadas territoriales”, es decir, que no se trata de una disposición contractual sino de una norma que permite esa figura mercantil. 6.4.- Al respecto, aseveró que no se estaba hablando de una prenda sobre efectivo sino sobre un derecho a percibir algo, derecho éste que le asiste a la entidad descentralizada, en este caso, a la ESE. Así, las rentas que se esperan percibir no equivalen al dinero que actualmente se encuentre depositado en la cuenta, sino al que se espera recibir por concepto de la remuneración por la prestación de un servicio o la venta de un bien. Aseguró que limitar la existencia, validez, efectividad y teología de la prenda sólo a la posibilidad de remate, es una visión precaria del contenido de esa garantía real. Más aún en este caso, donde la efectividad de la garantía se afecta cuando se ordenó la supresión y liquidación del deudor, pues se traduce en que dicho deudor no podrá continuar prestando sus servicios y en que las rentas futuras no llegarán, circunstancia sobreviniente que no puede desmejorar más la situación del acreedor prendario. parte del sector administrativo al que aquella pertenece. El Presidente de la República fijará la remuneración y régimen de prestaciones de los liquidadores teniendo en cuenta los objetivos y criterios señalados en la Ley 4ª de 1992 y el cumplimiento de las metas fijadas para el desarrollo de la liquidación.” 3 “Artículo 4°. Dirección de la liquidación. El Liquidador de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, será Fiduciaria La Previsora S. A., Fiduprevisora S. A., quien deberá suscribir el

correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación.” 6.5.- Respecto de la necesidad de tenencia de la cosa dada en prenda, el recurrente señaló que de aceptarse tal posición el acreedor hipotecario no podría tener el privilegio de ubicarse en la segunda clase tampoco, ya que para que exista garantía hipotecaria no es necesario que el acreedor tenga la cosa en su poder, siendo que la hipoteca no es otra cosa distinta que la prenda constituida sobre bienes inmuebles según el artículo 2342 del Código Civil. Aclaró que la tenencia de la “cosa” no podía predicarse del dinero, sino de los derechos económicos que son susceptibles de ser transmitidos, incluso en venta pública (subasta), siempre que se continúe desarrollando el objeto del deudor, es decir, que siga prestando sus servicios o vendiendo los bienes que produzca. Será tan efectivo este tipo de garantía, que el Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de embargo y secuestro de créditos u otros derechos semejantes y reglamenta la forma de llevarlos a cabo (artículo 681 numeral 4). La recurrente recordó que los derechos económicos son una especie de bienes inmateriales; por lo tanto no sería posible, según lo expone el Tribunal, que exista un contrato de prenda sobre bienes inmateriales en materia mercantil, porque el a quo equipara esos bienes inmateriales a un subyacente material, del cual incluso duda que pueda ser rematado. Indicó que de acogerse esa tesis lo mejor que podría suceder es que desaparezca el contrato de prenda. Por último, en cuanto a la posibilidad de que no pueda considerarse como garantía

porque además es también un medio de pago, estimó que una cosa era la pignoración de las rentas, y otra, las autorizaciones que tiene el banco para debitar los dineros y pagarse el crédito directamente. En efecto, son dos instituciones diferentes, pero compatibles entre si. En lo demás reiteró los argumentos que expuso en su escrito de demanda. VII.- Oposición al recurso La apoderada de la ESE RAFAEL URIBE URIBE se opuso a la prosperidad del recurso de apelación arguyendo que no existía fundamento jurídico alguno que llevara a pensar que el poder otorgado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. mediante escritura pública al señor REYNEL FERNANDO BEDOYA, para que en su nombre y representación ejecutara los actos y contratos inherentes al desarrollo de la liquidación fuera contrario a derecho. Adicionalmente afirmó que el contrato suscrito entre el BANCO DE OCCIDENTE S.A., y la ESE RAFAEL URIBE URIBE era un contrato de empréstito, esto es, una operación de crédito que tiene por objeto dotar de recursos a las entidades estatales con plazo para su pago. La garantía del mismo fue la pignoración de la renta que consiste en comprometer el pago con los dineros que la entidad espera recaudar. Por lo anterior, para la demandada no se trata de una garantía real como se afirma en la demanda, y por eso no