CE-05001-23-31-000-2008-00664-01(18316)-2011

RECURSO DE APELACION – Procede contra los autos de primera instancia / AUTO INTERLOCUTORIO – Contra el procede como principal el recurso de apelación / PRIMACIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – Aplicación / RECHAZO DEL RECURSO DE APELACION – No procede cuando no se interpone como principal / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL – Contra el procede el recurso de apelación El artículo 181 C.C.A. prevé que el recurso de apelación contra los autos de primera instancia que dictan los tribunales y los juzgados administrativos debe “interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición.” Esa norma pareciera no admitir una interpretación diferente a la que se desprende del tenor literal. Esto es, que cuando un auto interlocutorio sea susceptible del recurso de apelación deberá interponerse como principal y no como subsidiario del recurso de reposición. Sin embargo, en los casos en que el recurso de apelación se presenta como subsidiario del de reposición, aunque deba presentarse directamente, se aplicará preferentemente el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, para así facilitar el acceso a la administración de justicia. Es decir, deberá concederse el recurso, siempre que se cumplan los demás requisitos legales. Ese tipo de deficiencia no habilita al juez administrativo para rechazar el recurso de apelación, pues, de lo contrario, se sacrificaría el derecho sustancial por un formalismo que resulta exagerado, así sea que la misma norma establezca que el recurso de apelación deba presentarse directamente y no como subsidiario del de reposición. Bastará, entonces, que se cumplan los demás requisitos para la

procedencia del recurso, esto es, que se trate de un proceso de primera instancia, que el auto sea susceptible de apelación y que el recurso se presente oportunamente. En efecto, el auto que resuelve sobre la suspensión provisional de los actos administrativos es apelable – artículo 155 y 181.2 C.C.A.-; el recurso fue interpuesto dentro del término consagrado por el artículo 352 C.P.C., y por la parte que tenía interés en recurrir, y, por último, el proceso es de doble instancia, por cuanto se trata de una acción de nulidad simple, presentada contra un acto administrativo de carácter general y abstracto, proferido por una autoridad del orden municipal –artículo 132.1 C.C.A.- FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 155 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181.2 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 132.1 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 352

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 07 DE 2004 CONCEJO MUNICIPAL DE EL SANTUARIO (ANTIOQUIA) - ARTÍCULO 1 NUMERAL 9 / ACUERDO 07 DE 2004

CONCEJO MUNICIPAL DE EL SANTUARIO (ANTIOQUIA) - ARTÍCULO 1

NUMERAL 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00664-01(18316)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE EL SANTUARIO - ANTIOQUIA AUTO La Sala resuelve el recurso de queja interpuesto por la parte actora, contra el auto del 12 de noviembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que no concedió el recurso de apelación presentado contra el auto del 9 de septiembre de 2008, que, por su parte, negó la suspensión provisional del acto demandado.

ANTECEDENTES

1. La Sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad simple, pidió la nulidad de los numerales 9 y 11 del artículo 1º del Acuerdo 07 de 2004, expedido por el Concejo Municipal de El Santuario

(Antioquia), que establece el cobro del tributo por ocupación y rotura parcial de vías o lugares públicos. Además, pidió la suspensión provisional del acto demandado.

2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto notificado el 9 de septiembre de 2008, admitió la demanda y negó la suspensión provisional1. En tiempo, la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra ese auto.

3. Con auto del 12 de noviembre de 2009, el a quo rechazo por improcedentes los recursos presentados. Concluyó que contra el auto que decidía sobre la

suspensión provisional procedía el recurso de apelación, que, de conformidad con el artículo 181 C.C.A., debía interponerse directamente y no en subsidio del de reposición.

4. Contra el último auto, la parte demandante presentó, oportunamente, recurso de reposición y, en subsidio, pidió que se expidieran las copias para surtir el recurso de queja.

La demandante alegó que, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se debía conceder el recurso de apelación, así se hubiera presentado como subsidiario del de reposición.

5. Mediante auto del primero de marzo de 2010, el a quo resolvió no reponer el auto del 12 de noviembre de 2009, que negó el recurso de apelación presentado contra la negativa de decretar la suspensión provisional. Reiteró que el recurso de apelación no debió presentarse como subsidiario del de apelación. En consecuencia, ordenó la expedición de copias para que se surtiera el recurso de queja. 1 Por solicitud del magistrado sustanciador, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia certificó que el auto no tiene fecha y que en el expediente sólo aparece la constancia de notificación por estado (folio 137).

6. El 19 de marzo de 2010, la parte actora se ratificó en los argumentos presentados en el recurso de reposición presentado contra el auto que negó el recurso de apelación.

Para resolver se CONSIDERA: El artículo 181 C.C.A.2 prevé que el recurso de apelación contra los autos de primera instancia que dictan los tribunales y los juzgados administrativos debe “interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición.”

Esa norma pareciera no admitir una interpretación diferente a la que se desprende del tenor literal. Esto es, que cuando un auto interlocutorio sea susceptible del recurso de apelación deberá interponerse como principal y no como subsidiario del recurso de reposición. Sin embargo, en los casos en que el recurso de apelación se presenta como subsidiario del de reposición, aunque deba presentarse directamente, se aplicará preferentemente el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, para así facilitar el acceso a la administración de justicia. Es decir, deberá concederse el recurso, siempre que se cumplan los demás requisitos legales. Ese tipo de deficiencia no habilita al juez administrativo para rechazar el recurso de apelación, pues, de lo contrario, se sacrificaría el derecho sustancial por un formalismo que resulta exagerado, así sea que la misma norma establezca que el recurso de apelación deba presentarse directamente y no como subsidiario del de reposición. Bastará, entonces, que se cumplan los demás requisitos para la procedencia del recurso, esto es, que se trate de un proceso de primera instancia, que el auto sea susceptible de apelación y que el recurso se presente oportunamente. En el caso particular, se advierte que el recurso de apelación cumplía con los demás requisitos legales y, por ende, ha debido concederse para ante esta Corporación. En efecto, el auto que resuelve sobre la suspensión provisional de los actos administrativos es apelable – artículo 155 y 181.2 C.C.A.-; el recurso fue interpuesto dentro del término consagrado por el artículo 352 C.P.C., y por la parte que tenía

interés en recurrir, y, por último, el proceso es de doble instancia, por cuanto se trata de una acción de nulidad simple, presentada contra un acto administrativo de carácter general y abstracto, proferido por una autoridad del orden municipal – artículo 132.1 C.C.A.- Por lo anterior, la Sala declarará mal denegado el recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional del acto demandado y, en consecuencia, lo concederá. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 2 ARTÍCULO 181. APELACIÓN. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: (…)

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

DECLÁRASE MAL DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En su lugar se dispone: CONCÉDESE el recurso de apelación. OFÍCIESE al Tribunal de origen para que envíe el expediente para desatar el recurso. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ