CE-05001-23-31-000-2008-00694-01-2010

ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto / ACTO DE INSTALACION DE CONCEJO MUNICIPAL - No es acto administrativo La Sala entrará a determinar si por su naturaleza los “actos” demandados son actos administrativos para poder establecer si son demandables, mediante la acción de nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con respecto a la noción de actos administrativos, esta Corporación en sentencia del 19 de septiembre de 2007 (M.P. Enrique Gil Botero), estableció que son: “… manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, sin contar necesariamente con la anuencia de éste o éstos.” En el presente caso la “acción misma de instalación del Concejo” de Apartadó no cumple con el lleno de los requisitos correspondientes a la definición dada de acto administrativo y por ello se debe concluir que es un mero acto de trámite que, por su naturaleza, no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de acto administrativo, sentencia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente núm. 11001 0326 000 2004 00004 01, del 19 de septiembre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero.

ACTO DE POSESION - No es un acto administrativo / ACTO DE POSESIONNo es objeto de control de legalidad / ACTO DE POSESION - Concepto.

Requisito para ejercer como servidor público / ACTO DE POSESIONNaturaleza En cuanto a la demanda de nulidad contra los actos de posesión de los nueve Concejales de Apartadó se debe recordar que en sentencia del 4 de septiembre de 2008, (M.P. Filemón Jiménez Ochoa) se estableció: ”…los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.” En el mismo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. : 08001-23-31000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buritica) señalo: “Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o

extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.” En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de los actos de posesión de servidores públicos y la improcedencia de su control de legalidad, sentencias, Consejo de Estado, Sección Quinta, Expediente núm. 11001 0328 000 2006 00193 00, del 4 de septiembre de 2008, C.P. Filemón Jiménez Ochoa; Expediente núm. 08001 2331 000 2004 00207 01, del 22 de septiembre de 2005, C.P.

Reinaldo Chavarro Buriticá; y Sección Segunda, Expediente núm. 14830, del 11 de noviembre de 1999, C.P. Silvio Escudero Castro.

NORMA DEMANDADA: ACTA 001 DE 2008 (3 de enero) CONCEJO DE APARTADÓ (Rechazo demanda)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00694-01

Actor: EDUARDO ENRIQUE ZAMBRANO MORENO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE APARTADO Referencia: APELACION AUTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra el auto proferido el 29 de septiembre de 2008, por Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Segunda de Decisión), que rechazó la demanda, por dirigirse contra actos no susceptibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Eduardo Enrique Zambrano Moreno, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda de nulidad, contra “el acto de instalación” del Concejo de Apartadó, contenido en el Acta 001 de 2008 (3 de enero); y contra los actos de posesión de los Concejales: Candelaria Correa Rojo, Elkin de Arco Viera, Urial Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Laurent Matute López, Jorge Emiro Reyes

Páez, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El a quo entiende que la acción interpuesta por el demandante contra el acto de instalación del Concejo de Apartadó es la acción de nulidad electoral, habida cuenta que es mediante ésta que se impugna la validez de los actos de elección o nombramiento.

Afirma que la acción electoral caducó debido a que el actor la “ejerció” después de transcurridos 20 días, a partir del día siguiente a aquel en el cual se notificó legalmente el acto por medio del cual se declaró la elección. Sostiene que las actas de posesión de cada uno de los nueve Concejales del Municipio de Apartadó no son actos administrativos y que por ello la demanda contra dichos “actos” es inepta.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor considera erradas las conclusiones del Tribunal Administrativo de

Antioquia. Manifiesta que ejerce la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y no la acción electoral, pues pretende la nulidad de la “acción misma de instalación del Concejo” de Apartadó, y no la del Acta de Inauguración 001 de 2008 (3 de enero). Sostiene que la acción de instalación del Concejo de Apartadó carece de toda validez por haberse realizado el 3 de enero de 2008, contrariando lo dispuesto en el Acuerdo 083 de 2000 (10 de junio), el cual dispone que debe llevarse acabo el 2 de enero del inicio de cada periodo constitucional. Afirma que la posesión es un acto administrativo, pues de conformidad con

sentencia de 27 de abril de 2009 (M.P. Camilo Arciniegas Andrade)1, la posesión de los concejales es una declaración de voluntad administrativa que tiene consecuencias jurídicas. Expresa que como el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 señala que “Toda reunión de miembros del Concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno…”, el acto de instalación del Concejo de Apartadó es invalido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo establece sobre la acción de nulidad que: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” De lo anterior se desprende que la acción de nulidad puede ser ejercida contra actos administrativos, circulares de servicio y actos de certificación y registro. En el caso que ocupa la atención de la Sala es claro que la “acción misma de

instalación” del Concejo de Apartadó y los actos de posesión de los nueve Concejales del mismo municipio no constituyen circulares de servicio ni actos de certificación y registro. La Sala entrará a determinar si por su naturaleza los “actos” demandados son actos administrativos para poder establecer si son demandables, mediante la acción de nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1 Sentencia de 27 de abril de 2006, Rad. 230012331000200400059 02, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Con respecto a la noción de actos administrativos, esta Corporación en sentencia del 19 de septiembre de 2007 (M.P. Enrique Gil Botero), estableció que son: “…manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, sin contar necesariamente con la anuencia de éste o éstos.”2 En el presente caso la “acción misma de instalación del Concejo” de Apartadó no cumple con el lleno de los requisitos correspondientes a la definición dada de acto administrativo y por ello se debe concluir que es un mero acto de trámite que, por su naturaleza, no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto a la demanda de nulidad contra los actos de posesión3 de los nueve Concejales de Apartadó se debe recordar que en sentencia del 4 de septiembre de 2008, (M.P. Filemón Jiménez Ochoa) se estableció: ”…los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen

decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.”4 En el mismo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. : 08001-2331-000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buritica) señalo: 2 Sentencia del 19 de septiembre de 2007, Rad: 11001-03-26-000-2004-00004-01, M.P. Enrique Gil Botero. 3 “La posesión consiste en el hecho de prestar el indicado juramento ante el funcionario competente, de cuya ocurrencia da fé el acta correspondiente, suscrita por el funcionario que lo recibe, la persona que hace la promesa y el secretario Surtida esta diligencia la, la persona elegida o nombrada queda vinculada al cargo para que fué llamada, particularmente comprendida por el estatuto que lo regula y determina los deberes y derechos del empleo.” de 16 de marzo de 1993. C.P. Dr. Humberto Mora Osejo. Actor: Ministerio de Relaciones Exteriores. Exp. 501. Concepto de

16 de marzo de 1993. C.P. Dr. Humberto Mora Osejo. Actor: Ministerio de Relaciones Exteriores. Exp. 501. 4 Sentencia del 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-28-000-2006-00193-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. “Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.”5 En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del

mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)”6 Al respecto, el artículo 122 de la Constitución Política establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. “(Subrayas fuera del texto) De lo anterior se infiere que la posesión no es un acto administrativo sino una solemnidad sine qua non para que los servidores públicos ejerzan su cargo, y por ello no es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5 Sentencia del 22 de septiembre de 2005, Rad. : 08001-23-31-000-2004-00207-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica. 6 Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad. 14830, M.P. Silvio Escudero Castro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E 1°. CONFÍRMASE el proveído apelado, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO